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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二三七號
上 訴 人
(被告之配偶) 薛連理
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年八月二十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第一五一七、五七六、一○一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○基於營利之意圖，於民國八十四年一月十六日十四時五十分許，因陳義德吸用安非他命等案件為警查獲後，經警授意打呼叫器與被告聯絡購買安非他命，被告應允後，即至彰化縣二水鄉鐵路車站向綽號大胖者以每包新台幣六千元購得安非他命二小包，用以轉售予陳義德，並於同日十五時五分許，攜帶該安非他命二小包及分裝塑膠袋十六個，前往彰化縣田中鎮○○街三十七號內交易，為警在其所騎機車行李箱內查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查㈠被告於警、偵訊時供稱：「我是向一位綽號叫大胖的男子，於八十四年一月十六日『十四時』在二水火車站前購買的」；
「陳義德於八十四年一月十六日『十四時五十分』許，打呼叫器給我，我回電時，他叫我帶安非他命到自強街三十七號前，見面時才說要買多少安非他命，所以我帶二包，看他要買多少錢，才用分裝袋分裝給他」；
「是他打電話給我，問我有沒有，我才拿過去要和他一起吸，『我是剛買回來』」等語（見田中分局卷第四頁背面、第五頁，八十四年度偵字第五七六號卷第七頁背面）。
同案被告陳義德於偵查中供稱：「八十四年一月十六日下午一點半左右我被查獲，下午『二點五十分』左右，我在被查獲處，打甲○○的呼叫器給他，他回扣時，我問他有沒有東西，他說『有』，我叫他拿過來」；
「甲○○自己告訴我，他有東西，說如果我們有需要，打呼叫器給他，他就會送過來」等語（見同上偵查卷第二十九頁背面、第三十頁）。
二人所供如果非虛，被告似基於營利意圖，已於八十四年一月十六日下午二時許，即向綽號「大胖」者販入安非他命，俟機出售，嗣於同日下午二時五十分許接到陳義德佯稱要購買之電話。
原判決依憑前揭證據資料，認定被告甲○○於陳義德以電話表示要購買安非他命後，始基於販售之犯意向他人購買安非他命之行為堪以認定云云，即有證據上理由矛盾之違法。
㈡被告攜帶被查獲之安非他命於送檢驗前，含包裝重七‧八三一公克，檢驗後含包裝重七‧八二七公克，有行政院衛生署食品檢驗局檢驗成績書附卷可按（見原審上更㈠卷第二十六頁），原判決於事實欄內，未詳予審認並明白記載，自嫌疏漏難謂允當。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日
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