最高法院刑事-TPSM,85,台上,5243,19961113

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二四三號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月十七日第
二審更審判決（八十三年度重上更㈢字第一○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第九六二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○路○段三七號九樓Ｂ艾克森實業有限公司（下稱艾克森公司）股東，於民國七十三年間任該公司總經理，為該公司之負責人，自七十三年三月二日起，至七十三年十二月二十六日止，先後多次指使知情之該公司會計陳金麗於銷售貨物開立統一發票時，將較收執聯所載實際銷售額為少之金額登載於業務上作成之如原判決附表㈡編號１、２、５至、、號所示統一發票存根聯，並將如同附表編號３、４、號所示統一發票存根聯不填寫予以空白（餘詳如原判決附表㈡所載），再於七十四年初，由陳金麗委由不知情之從事會計業務之楊姓女子持向財政部台北市國稅局辦理七十三年度營利事業所得稅結算申報，藉此短報銷貨金額之不正當方法逃漏營利事業所得稅新台幣六百四十五萬零五百九十八元，足使財政部台北市國稅局對於稅捐之稽徵發生不正確之結果等情。

因而撤銷第一審判決，改判依牽連及想像競合關係，從一重論處上訴人公司負責人，為納稅義務人，以不正當之方法逃漏稅捐罪刑，固非無見。

惟查：㈠按公示送達，依刑事訴訟法第五十九條規定，須被告之住所、居所、事務所及所在地不明，或掛號郵寄而不能達到，或因住居於法權所不及之地，不能以其他方法送達者。

始得為之，本件依卷附戶籍登記簿影本，上訴人原住於台北市○○○路○段二一七巷一弄四－五號，於八十四年二月二十一日遷移至台北市○○路三二五巷三十五號三樓（原審卷第四十頁），乃原審審理期日之通知書不向上訴人之住所地，竟向非上訴人住所地之台北市○○○路○段二一七巷一弄四－五號為送達，且於送達無著後，即以上訴人所在不明，無從送達為由，於八十四年十一月二十二日裁定公示送達（原審卷第七十七、七十八頁），而以上訴人經合法傳喚無正當理由未到庭，不待其陳述逕行判決，於法已屬有違。

㈡依原判決認定之事實，如原判決附表㈡編號３、４、所示之統一發票，其存根聯係空白等情。

如果屬實，則各該統一發票之存根聯既未為任何之記載，如何得謂其收執聯之記載係屬虛偽，而有以大頭小尾之方式逃漏稅捐之情事，原判決未說明其理由。

另上訴人於檢察官偵查時，問：「你公司有將別人開給你公司發票變造？」，答：「不是我變造，但我有向會計說要想辦法將帳拉平」。

問：「會計變造之前，有否向你報告？」，答：「會計說要更改一些東西，我同意他的做法。」

。

問：「你公司為何要變造（統一發票）逃漏稅捐？」，答：「當時公司並不十分賺（錢），要想辦法拉平。」

等語（偵字第七三五號卷第十四頁反面，第十五頁），就上開筆錄觀之，似係對原判決附表㈠所示就艾克森公司取自金秋商行及金展服飾行所開立之統一發票予以變造，虛列成本逃漏稅捐部分之供述，原判決竟採為附表㈡部分之判決基礎，亦嫌證據理由矛盾。

㈢證人陳金麗於原審問：「妳是否有參與該公司（艾克森公司）記帳，致違反稅捐稽徵法？」，據答稱：「我完全是奉老闆之命行事……」等語（原審卷第七十三頁反面），依其上開供述，其究係奉何人之命（艾克森公司負責人為佡家隆）？該其所謂之「老闆」究如何指示？均尚欠明瞭，原審未予究明。

另據陳金麗於台灣台北地方法院檢察署七十六年度偵字第八九六八號違反稅捐稽徵法案件七十六年六月二十三日偵查時供稱：「我是七十三年九月看報應徵至艾克森公司任會計，七十六年四月公司結束離開」（原審上訴卷第四十頁），即就其於原審問：「妳何時到艾克森公司任會計？」，答：「我不記得了」。

問：「妳於偵查中說妳於七十三年九月到該公司任職對否？」，答：「應是七十三年九月沒錯」。

問：「妳於七十六年出庭應訊時，所講妳於七十三年九月到該公司任會計，確實否？」，答：「實在」（原審卷第七十三頁）等語之供述觀之，似亦指七十三年九月間起，始至艾克森公司任職，倘均無訛，則上訴人是否能於陳金麗未應徵為該公司會計前之七十三年三月二日至同年八月間，指使陳金麗於統一發票存根聯為不實之記載？亦有可疑，實情究何？該統一發票存根聯究由何人記載？本院前次發回意旨即一再指應詳加調查，原審仍未詳究明白，率以「陳金麗雖於偵查中供稱伊係於七十三年九月看報應徵至艾克森公司任會計，於本院調查中詢以：何時至艾克森公司任職？時答以：已不記得何時至艾克森公司任會計，則顯為時隔日久，記憶或有錯誤，自不能以陳金麗前開證言，即為被告有利之認定」云云（原判決第二頁倒數第一行至第四行），認上訴人自七十三年三月二日起，即指使陳金麗於統一發票上為「大頭小尾」之不實登載，又嫌速斷。

㈣上訴人行為後，商業會計法已於八十四年五月十九日修正公布，有關不實登載，故意毀滅或變造帳目之處罰規定，亦自原第六十六條修正為第七十一條，法定刑亦自原處「五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金」，修正為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，原審未予比較適用，即逕依行為時法論處，亦有未當，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十八 日