設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五三一號
上訴人 巫美蓉
林勝芳
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年四月二十七日第二審判決（八十四年度上訴字第五九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第八二四號、八十三年度少連偵字第○一二、○二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於巫美蓉非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由巫美蓉部分：
㈠非法販賣化學合成麻醉藥品部分：本件原判決認定上訴人巫美蓉與其同居男友賴建仁，共同基於概括意圖營利之犯意聯絡，利用其所有○五九－四九三○一三號呼叫器對外聯絡，連續於原判決附表編號四
、五所載時、地，將賴建仁於同期間向綽號「黑狗」之梁永欽（通緝中），以低於其等售價所販入之化學合成麻醉藥品安非他命，以原判決附表編號四、五所載方式非法販賣予未滿十八歲之少年劉桂枝吸用，得款牟利（每次販賣一小包，價錢為新台幣一千元）等情。
因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，然其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法。
本件原判決認定上訴人涉犯上開共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以劉桂枝在檢察官偵查中之供述為唯一論據（見少連偵字第一二號卷第六十六頁、第六十八頁）。
然卷據劉桂枝於警訊（見斗六警刑字第一四四一號卷第八頁－第十頁），第一審訊問時（見第一審卷第八十六頁），及原審訊問中（見原審卷第一一一頁、第一一二頁），均供稱未向上訴人購買安非他命云云，是劉桂枝先後之證述互異，顯有瑕疵，能否在此瑕疵未予究明前，遽採其偵查中之證述，資為上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品予劉桂枝之根據，饒有研求之餘地。
又原判決另採為上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品之證據，即上訴人在警訊中，及共犯賴建仁先後在警訊，及偵查中之供承（見斗六警刑字第一四四一號卷第一頁－第五頁，少連偵字第一二號卷第十一頁、第十二頁），經查上述供承僅坦認販賣毒品海洛因予劉桂枝牟利之事實，未供及販賣安非他命部分，故原判決採證顯然違法，並與卷存證據資料不符。
上訴意旨，指摘原判決關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
㈡販賣毒品部分：按犯肅清煙毒條例之罪，除死刑或無期徒刑之案件應送本院覆判者外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，該條例第十六條規定甚明。
本件上訴人巫美蓉因煙毒案件，原審係撤銷第一審關於販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣毒品罪，酌處有期徒刑十四年，褫奪公權八年，海洛因一袋淨重壹點壹肆公克（純質淨重零點肆陸公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新台幣壹萬參仟元沒收在案。
依上開規定，自不得再向本院提起上訴，上訴人竟一併提起上訴，顯非合法，應從程序上予以駁回。
林勝芳部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人林勝芳上訴意旨略稱：劉桂枝係向賴建仁購買化學合成麻醉藥品安非他命，而經少年法庭裁定交付保護管束，絕未向上訴人購買，又劉桂枝於警訊、檢察官偵查中之供述與其嗣後於第一審及原審之證述互異，顯有瑕疵，不得採為上訴人犯罪之證據等語。
惟卷查原判決依憑證人劉桂枝於警訊，及檢察官偵查中之指證（見斗六警刑字第二○六八號卷第三頁、第四頁，少連偵字第二十三號卷第八頁），劉桂枝之證述係出於其自由意志，復經承辦警員林進程供證無訛（見第一審卷第二○二頁、原審卷第一一二頁、第一一三頁），而劉桂枝亦因非法吸用安非他命，被少年法庭裁定交付保護管束在案（見原審卷第一一一頁），資以認定上訴人有連續非法販賣化學合成麻醉藥品之事實（撤銷第一審判決，判處有期徒刑五年二月），而以上訴人辯稱：未販賣安非他命予劉桂枝吸用，劉桂枝之指訴，應係誤認上訴人報警，乃故意設詞誣陷云云，不足採信，證人劉桂枝嗣在第一審，及原審翻異前供，改稱未向上訴人購買二次安非他命，警訊，及偵查中之指證不實云云，純屬事後故為迴護之飾詞，殊無可取，於理由中詳加指駁與說明，從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。
又本件原審已依其調查相關證據之結果，於判決中敍明其認定上訴人意圖營利，基於概括犯意，連續於民國八十三年二月四日及同年月六日，在雲林縣虎尾鎮惠來二七二號劉桂枝住處，先後兩次販賣安非他命予劉桂枝，每次一包重○‧五公克，價格為新台幣一千元，旋經警於同年月二十六日查獲劉桂枝非法吸用安非他命，供出來源始循線查獲之證據與理由，殊無所指有採證違法，或適用法則不當之處。
上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法令，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日
Ｄ
還沒人留言.. 成為第一個留言者