設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五三三號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月二十
九日第二審判決（八十四年度上訴字第一八二一號，起訴案號台灣嘉義地方法院檢察署七十八年度偵字第三六三一、三七九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係王明助（業經判處有期徒刑十三年確定）之友。
王明助於民國七十八年九月二十六日在台南市廖秉銓家中毆傷吳啟理，同月二十八日上午吳啟理及其兄吳啟哲、劉文得等人携械至台南市精忠三村六十四號王明助住處欲索賠新台幣（下同）十萬元未果，事為廖秉銓知悉，乃於當晚八時許先至王明助宅前等候吳啟理，以為雙方和解，屆時吳啟理由張文華、許仁傑陪同前來，王明助則與甲○○在場，而王明助、甲○○為擁槍彈自炫，竟未經許可，基於共同無故持有槍彈之犯意聯絡，由王明助事先於該晚六、七時許取出各裝有同口徑子彈六顆之中共製七‧六二ＭＭ半自動手槍二把（槍彈均具有殺傷力），並將其中一把交付甲○○携持，另一把則由王明助自行携持。
嗣吳啟理、王明助雙方經廖秉銓勸解後，由王明助向吳啟理道欺，吳啟理則不再請求賠償，談妥後，王明助、甲○○、黃志堅（甲○○之兄）、廖秉銓、吳啟理、許仁傑等人乃相約至台南市○○路五八八號「小陳海產店」內飲宴。
王明助、甲○○二人並將上開內裝子彈六顆之手槍携至「小陳海產店」。
當晚九時二十分許，吳啟哲、劉文得接獲張文華告知「吳啟理已無條件和解」，心生不滿，王明助、甲○○等在座之人均向劉文得敬酒，亦不為其接受，因劉文得一再堅持索賠，且臉色、口氣不佳，甲○○、王明助甚為不滿，遂另行臨時起意，基於共同殺人之犯意聯絡，由甲○○、王明助先後各以隨身携帶之前開未經許可無故持有之手槍朝向坐著之劉文得，劉文得一起身，甲○○即先朝劉文得腹部射擊一發子彈，王明助隨後亦朝劉文得腹部射擊一發子彈，二人於行兇後即持其餘槍彈逃匿，而劉文得左側腹部及右側腹部各遭擊中一發子彈後，經送醫因失血過多延至同月二十九日凌晨二時二十分許，在台南縣永康市逢甲醫院不治死亡，經警起獲上開槍、彈，甲○○經通緝始歸案等情。
因而撤銷第一審關於共同殺人部分之判決，改判仍論以共同殺人罪刑，另維持第一審論以共同未經許可，無故持有手槍罪刑之判決，駁回此部分第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠携帶手槍子彈殺人，除成立殺人罪名外，原又觸犯無故持有手槍罪名，該罪名應否與殺人罪名適用刑法第五十五條從一重處斷，則應視其開始持有之原因如何而斷，如果行為人早已非法持有手槍子彈，嗣復臨時起意携帶殺人，是其持有之始，已應論以槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項等罪，與其後所犯之殺人罪，應數罪併罰，假使行為人本未持有手槍，因企圖殺人始行置備，即係犯一罪之方法復犯他罪，具有刑法第五十五條之牽連犯關係，應從一重處斷。
本件原判決事實認定上訴人甲○○與王明助携帶手槍、子彈前往和解現場，係「為擁槍彈自炫」，和解成立後，並携往「小陳海產店」。
當時並無殺人犯意，嗣因被害人劉文得堅持索賠十萬元，上訴人始起意殺人，倘若無訛，揆諸上開說明，其所犯二罪，似應分論併罰。
原判決將一個非法持有槍彈行為，按行兇前後割裂重複論斷，顯有可議。
㈡關於上訴人非法持有之子彈，其是否意圖供自己或他人犯罪之用，是否可供軍用，原判決事實欄皆未明白認定，遽認牽連犯刑法第一百八十七條之罪名，亦有未合。
綜上所述，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 五 日
Ｔ
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