設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五四四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 林昇格律師
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第七二○號，起訴案號台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第四○九、一七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係野柳港籍漁豐十七號漁船船長，上訴人甲○○及已判決確定之曾輝為船員，三人於民國八十二年十二月三十日下午駕駛漁豐十七號漁船出海捕魚，迨至八十三年一月二日下午十一時許，在新竹外海十餘海里之公海上，遇船號及船員姓名均不詳之大陸漁船，三人竟共同自該船私運逾公告數額之管制物品大陸產香菇一百餘包，於同年月三日上午六時許，走私進口抵石門港。
上訴人乙○○並僱用知情之邱性賢（原判決誤為邱性質），梁萬來（均已判決確定）等人協助搬運，於裝載一卡車香菇逃逸後，適海岸巡防司令部第一指揮部第十四大隊接獲法務部調查局台北縣調查站通報，前往查緝，乙○○乃佯以在海上拾獲香菇，欲向台北縣警察局金山分局石門漁港駐在所報繳，經該所發覺可疑而查獲，扣得共重一千二百三十六公斤，完稅價格新台幣二十一萬七千五百三十六元之大陸產香菇一百零三包，而已運走之該一卡車香菇數十包則已銷售無存等情，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判仍論處上訴人二人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。
惟查：㈠按第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。
本件核閱原審審判筆錄，審判長於命上訴人二人陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就上訴人被訴事實訊問上訴人，即命辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序，已難謂為適法。
㈡懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進口，係指由國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國領海為自基線起至外側十二海里之海域（六十八年十月八日統㈠義字第五○四六號總統令），因之與大陸漁民在海上交換物質，携帶返台，如非在公海上之行為，即不能以自國外進口同論而處以輸入罪，本件原判決認定上訴人二人與曾輝在新竹外海「十餘」海里之海上共同自不詳大陸漁船私運大陸產香菇一百餘包進口等情，依此事實，上訴人究自距海岸綫十二海里外之公海私運大陸產香菇進口﹖抑在十二海里內之領海海域携帶返台﹖尚欠明瞭，如屬前者，原判決既又認定上訴人二人於私運進口後，已搬運裝載一卡車逃逸，並已銷售殆盡等情，如果屬實，則上訴人所為，除係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪外，尚應成立同條例第三條第一項之運送及銷售走私物品罪，三罪間有方法結果之牽連關係，原判決未論以運送及銷售走私物品罪，即有判決不適用法則之違法。
如屬後者，原判決既未認定該不詳大陸漁船船員為私運進口罪之共犯，則上訴人所為，應僅成立運送及銷售走私物品罪，原判決論以私運管制物品進口逾公告數額罪，適用法則即有未當（未論以銷售走私物品罪，則為判決不適用法則），實情究何﹖關涉法律之適用，原審未詳予查明，於事實欄內詳予記載，而以「十餘海里」含混其詞，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日
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