最高法院刑事-TPSM,85,台上,554,19960131

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五五四號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十四年七月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第五八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第二二五四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠、原審未致函新營電信局查證第○○○○○○○○○號呼叫器之通話紀錄，及告訴人廖○蔚所有之○○○○○○○號電話通話紀錄，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡、告訴人於警訊時供述：「當時我拒絕上訴人甲○○，但已心生畏懼，因為屋內只有我及小孩二人在場」等語。

既有小孩在場，即該小孩係目擊證人，原審未傳喚該小孩調查，亦有調查未盡之違法。

㈢、上訴人請求原審再傳訊證人葉田調查，然原審竟未傳訊，率予判決，亦有調查未盡之違誤。

㈣、告訴人供述上訴人聽聞，葉田敲門後，從檳榔攤旁帆布撞破一個洞跑掉，惟帆布應非人力足以衝破，原審疏未調查，亦有未合。

㈤、告訴人於八十三年三月十九日晚，前往嘉義火車站向上訴人取車票時，有證人沈明利目睹告訴人有說有笑，若果上訴人於八十三年三月十九日強姦告訴人，則告訴人豈能於向上訴人取車票時有說有笑﹖原審對此有利上訴人之證據，未說明不予採納之理由，有理由不備之違法等語。

惟查證據之證明力由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。

此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。

審理事實之法院，綜核卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

本件原審認定上訴人甲○○有強姦未遂犯行，係依憑告訴人廖○蔚之指訴，證人葉田之證述，復有因告訴人之掙扎反抗，上訴人抓傷告訴人左側臀部之診斷證明書，以及上訴人於葉田敲門時，急迫間自告訴人檳榔攤後方之帆布衝出之帆布破損之照片二張（偵卷第二十一頁證物袋內）在卷可稽。

經核診斷書之診斷內容與帆布破損照片情形，均與告訴人指訴相符，足證告訴人之指訴為真實。

而證人林素敏苟係確於案發時在場，上訴人為何不於警訊時以至第一審偵審中舉證證明，竟遲至第一審法院於八十三年十一月二十二日第三次開庭訊問時，始聲請傳訊林素敏﹖從而林素敏在第一審法院證述：「上訴人說要去買啤酒，那賣的人背影，頭髮長長的，有像告訴人」之證言（一審卷第四十四頁），係事後勾串之詞，不足採信。

又證人沈明利（上訴人嘉義火車站同事）在第一審法院證述：「約在三月中旬晚上，我到火車站轉車，後因肚子餓，從月台出來，有看到上訴人與那個女孩子有說有笑……我從背影看起來像似上次庭期看見之告訴人」等語（一審卷第六十頁）。

則沈明利所見之背影，是否確為告訴人﹖三月中旬晚上所見，究為何時﹖無從確定，是沈明利之證言，亦不得為上訴人有利之認定。

再第一審法院向新營電信局函查上訴人新營家中第○○○○○○○號電話，於八十三年三月十九日之通話紀錄，全日並無打至告訴人檳榔攤第○○○○○○○號之電話紀錄，有該局八十三年十一月九日新業字第六三○號函附卷足憑（一審卷第三十八、三十九頁）。

上訴人所提出代告訴人購買之火車票（偵卷第二十一頁證物袋內），係在八十三年三月二十日零時五十四分十六秒購買，並非如上訴人所言在八十三年三月十九日晚十時至十一時所買，亦有台灣鐵路管理局嘉義站八十三年九月二日嘉旅字第一○五四號函附卷足資佐證（偵卷第十六頁）。

是上訴人辯稱係告訴人打呼叫器託其代買火車票而約其見面一節，為情虛編飾之詞，殊非可採。

參酌上訴人所提出之照片觀之（原審卷第三十六頁），告訴人在嘉義市○○路○○○號之一前所經營之檳榔攤，孤立在路旁人行道上，其後側為樹木，並無商店，其左側為廠商出入口，衡情若檳榔攤於深夜打烊拉下鐵門，當必孤寂。

而本件案發時間為深夜凌晨一時許，路上行人稀少，路過車輛，何能發覺拉下鐵捲門之檳榔攤內有何異狀﹖若非熟客前往檳榔攤欲買檳榔時，聽見攤內有異聲及時探究，則上訴人勢將強姦得逞。

是上訴人所提上開照片，不足為其有利之認定。

並以事證已明確，認無再傳訊告訴人及證人葉田之必要等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第二百二十一條第三項、第一項之強姦未遂罪，而量處其罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各節，認非可採，予以指駁、說明綦詳。

從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。

上訴人新營家中第○○○○○○○號電話於八十三年三月十九日之通話紀錄全日並無打至告訴人檳榔攤第○○○○○○○號之電話紀錄之事實，既經第一審函查新營電信局，且依卷附嘉義電信局函之說明，可提供通話紀錄之期限為最近六個月以內。

則如已逾保存期限，即無法提供。

衡諸其時間，亦無從再予函查。

要難認有再調查之必要性。

其無再傳訊葉田之必要，亦在理由內予以說明，原審未為此無益之調查，亦難指為違法。

原判決復已就證人沈明利之證言，說明其取捨之意見，亦難認有理由不備之違法。

又原審依其調查所得之證據予以綜合判斷，認上訴人犯行明確，縱未再予傳訊所謂當時在場之小孩調查，既於判決無影響，亦難謂有調查未盡之違法。

上訴意旨對原判決本於證據所為之事實認定，未依據卷存訴訟資料具體指明其究竟違背如何之經驗法則或論理法則，徒以自己之說詞，謂原審調查有所未盡，判決理由不備，對原判決已加論列說明之事項，及事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權合法行使，泛指其為違背法令，再為單純事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

是上訴意旨所指摘原判決違法情事，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日
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