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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五六二號
上訴人 丙○○
甲○○
乙○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月一日第二審判決（八十四年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一六六五、二一九一、二三五五、三六○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定緣有黃上豐（成年人、現通緝中）於民國八十三年間意圖供自己犯罪之用而持有具有殺傷力之捷克ＣＺ廠半自動手槍二把、德製ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠牌之半自動手槍一把、義大利製ＴＡＮＦＯＧＬＴＯ廠牌之半自動手槍一把（以上手槍口徑均為九ＭＭ，內含彈匣伍個），及具有殺傷力，可供軍用之九ＭＭ制式子彈一百九十一發、零點三八吋制式子彈十五發、七點六二口徑中共制式子彈五發、八厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈三十八發；
八十三年十月初，因其母溫玉枝販賣海洛因毒品案，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官張金塗查獲收押禁見，其屢聲請交保，均遭駁回而懷恨在心。
同年十一月二十八日，溫玉枝所犯販賣毒品案，經張檢察官提起公訴，並向法院具體求處無期徒刑，黃上豐因此萌報復之心，計劃對張檢察官連續槍擊，遂於同年十二月初某日，在高雄市○○區○○路金雷鳥酒店內，與陳智能、丙○○共同謀議，計劃由黃上豐提供其所有之前開手槍四把，及九ＭＭ子彈一百零五發，由鍾、陳二人，對張檢察官之腿部，予以連續槍擊；
約定事成後，黃上豐將給予鍾、陳每人新台幣（下同）一百萬元為報酬；
黃上豐則於彼等行兇之前先行出國，以製造不在場證明。
鍾、陳二人明知持槍對人體之腿部予以連續槍擊，將造成被槍擊之人大量出血，有死亡之虞，竟為取得黃上豐所提供之報酬，乃基於對張檢察官予以槍擊，縱令其大量失血死亡，亦不違背其本意之意思應允。
議定後，即基於殺人之犯意聯絡，由黃上豐於八十三年十二月六日，開車載丙○○及陳智能，前往司法新村，指認高雄市苓雅區○○○路一九五巷八弄一號一樓，為張檢察官住處，並告知鍾、陳二人當時由此住處出來之男人，就是張檢察官後離去。
黃上豐旋於八十三年十二月九日，前往日本東京以避嫌，推由鍾、陳二人槍擊張金塗。
黃上豐在出國之前，已將其所持之前開手槍四把及子彈一百零五發，交予鍾、陳二人，並各給予五萬元為零用金。
鍾、陳二人乃與黃上豐共同意圖供自己犯罪之用，而與黃上豐基於犯意聯絡，未經許可，持有該批槍彈，嗣丙○○、陳智能即各持上開手槍壹把，丙○○携子彈四十五發，分裝三個彈匣，每彈匣十五發，陳智能携子彈六十發，其中三十發分裝二個彈匣，餘三十發裝於塑膠袋內，分別於八十三年十二月十一日兩次（下午七時三十分許及八時三十分許）同月十二日亦兩次（上午六時許及八時三十分許）及同月十三日上午九時三十分許，或騎機車或開租來之小客車，前往張檢察官住處，伺機槍擊張檢察官，除得確認張檢察官其人外，均因故未能下手。
迨同年月十四日，黃上豐由日返國，得知鍾、陳未依計劃動手，因而怒斥二人，收回前開交付之手槍及子彈等，但報復之心仍未作罷，其後，經丙○○另邀甲○○參與其事；
黃上豐乃於八十四年一月五日下午八時許，邀集丙○○及甲○○二人，在高雄市三民區○○○路二三五巷九號五樓其租住處，共同謀議，由鍾、張二人依前計劃下手，並允於事成之後，每人各給一百萬元為報酬，甲○○亦知對人體腿部連續槍擊，會造成大量失血，而有死亡之可能，其為圖得前開報酬，乃基於對張檢察官予以槍擊，縱令其大量失血死亡，亦不違背其本意之意思應允之。
黃上豐與丙○○、甲○○遂基於殺人之犯意聯絡，推由已經指認張金塗住處及出入情況之丙○○帶同甲○○下手射殺，計劃既定，黃上豐旋於八十四年一月七日，由高雄小港國際機場再度出境前往香港以避嫌。
黃上豐於出國之前，並將前開手槍四把及所餘之九ＭＭ制式子彈一百七十三發、零點三八吋制式子彈十五發、七點六二口徑中共制式子彈五發、八厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈三十八發交予鍾、張二人持有；
鍾、張二人因而與黃上豐共同意圖供自己犯罪之用之犯意聯絡，而未經許可，持有前開槍彈，並將該批槍、彈，置於上開黃上豐租住處地下室停車場黃上豐所駕之第ＶＵ－九九八七號自用小客車之後行李箱內；
黃上豐並另給鍾、張二人每人五萬元為零用金。
在黃上豐出國之時，其妻乙○○，及鍾、張二人均前往機場送行時，黃上豐向鍾、張二人表示於事成後，可向乙○○各索取二十萬元以為報酬，待其返國後，再給付其餘八十萬元，並向乙○○表示，於鍾、張二人完成槍擊張檢察官之行為後，應給予其預留之報酬各二十萬元，乙○○明知該筆款項，係鍾、張二人槍擊張檢察官之代價，竟基於幫助之意思而應允。
八十四年一月九日下午八時許，鍾、張二人，分持手槍二把及前開九ＭＭ子彈中之六十五發（其中丙○○攜三十九發分裝於三個彈匣，甲○○攜二十六發分裝於二個彈匣），及鮮花一把，共騎機車，前往司法新村張檢察官住處，準備以獻花為由按門鈴，並於張檢察官前來應門之際予以槍擊。
迨至張檢察官住處時，因未見張檢察官之座車，認其不在而行離去；
同日下午九時五十分許，二人又行折返；
當時，張檢察官雖已返回住處，但鍾、張二人見時間已晚，不便下手而離去。
鍾、張二人於翌（十）日上午八時三十分許，再度共乘機車至司法新村，並將機車停放於司法新村後門之福安路附近後，前往張檢察官住處前守候；
至八時五十七分許，張檢察官因所駕之第ＸＧ－八九八八號自用小客車，擋住鄰人車輛，經人按門鈴請其將車輛移走；
張檢察官出來，正開啟車門，欲將車輛啟動停放他處之際，在旁守候之鍾、張二人見機不可失，由丙○○先開槍，朝張檢察官之大腿部位連續射擊五發，甲○○亦同時持槍朝張檢察官之大腿部連續射擊七槍，致張檢察官因而受有腹部及四肢多處穿透傷併低血量休克、大腸破裂左側輸尿管斷裂、左腸骨動脈破裂、右腓脛及股骨、左橈尺骨開放性粉碎骨折、雙側正中及尺神經、左側脛神經及腓神經病變、左膝膕動脈損傷併偽動脈瘤形成之傷害；
鍾、張二人見張檢察官已受有多處槍傷，大量出血，當時又有人在旁，乃停止射擊，由司法新村後門騎原機車逃回上開大中一路二三五巷九號五樓，將槍枝及所餘子彈置於黃上豐所駕自用小客車之後行李箱內，再告知乙○○已完成槍擊張檢察官任務，及槍枝子彈已放置場所等情。
乙○○獲悉後，即將黃上豐所預留之四十萬元交付鍾、張二人均分後，即分頭逃逸。
丙○○於案發後，潛至台中地區，並計劃如有人願出厚酬，將對台灣台中地方法院檢察署檢察官李慶義予以擊殺。
張檢察官於受槍擊後，大量失血，命在旦夕，幸經鄰人報警，及時送往陸軍第八○二醫院急救，始免於難。
迄八十四年一月十二日下午九時許，陳智能在高雄市○○區○○路與文橫路口，為警查獲；
翌（十三）日上午四時五十分許，在高雄縣杉林鄉○○路三號捕獲甲○○，當天上午八時許，在高雄市三民區○○○路二三五巷九號五樓逮捕乙○○；
丙○○亦於同日下午一時五十分許，在台中縣神岡鄉○○路六十五之一號內捕獲。
警方並於當日上午八時許，在黃上豐所駕上開自用小客車後行李箱內，查扣前開手槍四把（內含彈匣五個），及子彈二百十九發（起訴書誤載為二百十四發），其中九○制式子彈一百六十一發、零點三八吋制式子彈十五發、七點六
二（起訴書誤載為七點六三）中共制式子彈五發、八厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈三十八發；
經鑑定試射耗用其中九○制式子彈四十五發，共餘一百七十四發等情。
因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、乙○○部分之判決，改判論處丙○○、甲○○共同殺人未遂，乙○○幫助殺人未遂等罪刑，固非無見。
惟查㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。
本件上訴人丙○○、甲○○在原審狀稱：「警檢訊之供述係出於刑求之不正方法，無證據能力，依法不得作為判斷之依據」等語（見原審卷
㈠第八八頁背面），且台灣高雄看守所被告入所前受傷經過自述登記簿又載明：丙○○部分前脚瘀血、左頸部瘀血，因苓雅分局刑求所致；
甲○○部分在苓雅分局遭刑求以致上半胸腹及背部痛等情（見同上卷一二二及一二四頁）。
上訴人等已明確指述係遭苓雅分局刑求成傷，乃原判決竟謂上訴人等未指稱被警刑求而不予調查，不僅與卷存資料不符，且將鍾、張二人之警訊筆錄採為乙○○犯罪之證據，自屬於法有違。
㈡扣案之八ＭＭ空包彈加裝金屬彈頭，依原判決事實認定及扣押物品清單（見偵字第一六六五號卷三九九頁）均為「三十八」發，上開空包彈似未因鑑定試射有所耗失，復有刑事警察局鑑定通知書之說明可稽（見同上偵查卷二九四及二九五頁），原判決主文僅諭知沒收「三十五」發，對於其餘三發，何以未宣告沒收，並未說明其理由，難謂無理由不備之違誤。
又扣案尚有彈匣五個，乃槍枝之重要配件，構成槍枝之一部分，自屬違禁物，原判決漏未宣告沒收，亦有未合。
㈢再乙○○既自承明知其夫黃上豐與鍾、張二人商討「槍」「殺」張檢察官於前，在黃上豐出國時與在飛機場交待乙○○與鍾、張等之言詞有如前述於後，且在鍾、張二人槍擊張檢察官完成槍彈放回黃上豐之汽車後行李箱內將鎖匙又交付乙○○收受，如果無訛，則乙○○雖未直接持有該批槍彈，但其除幫助殺人外，是否亦有幫助黃上豐、鍾、張等人持有該批槍彈之犯行，尚不無審究餘地。
原審遽認此部分，乙○○不成立犯罪，難謂適法。
上列各點或為上訴人三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人三人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日
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