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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五七○號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十三
年十二月三十一日第二審判決（八十三年度上訴字第七三○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一二○○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由甲、未經許可製造可發射子彈之槍枝部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件甲○○上訴意旨略稱：依內政部警政署刑事警察局民國八十三年八月十七日刑鑑字第七八○九○號函之說明二㈢記載：「編號0000000000，係以半自動型玩具手槍改造而成，認經改造過」，根本未予認定該改造手槍具有殺傷力，既未經實際射擊試射焉能知有殺傷力，原審率以資為裁判論罪之基礎，有違採證法則，且未詳為調查，亦有證據調查未盡之違法。
請求撤銷原判決發回原審法院俾便傳訊製作八十三年六月十一日刑鑑字第六九四九四號鑑驗通知書人員到庭查訊，以明真相云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○於八十三年三月中旬，意圖改造玩具槍，在台北市各五金行購買鑽床、砂輪機等改造工具，於各玩具槍店購買各式長短槍（詳如原判決附表所示）。
準備妥當後，旋於台北市○○○路○段一二八巷六弄五號二樓二○九室，以所購買之鑽床、砂輪機等，將所購買之各式玩具長短槍予以重新改造，於同月下旬完成具殺傷力之（查獲時編號0000000000號）改造玩具手槍一支，嗣於同年五月廿五日經警查獲等情，因而維持第一審此部分論處上訴人未經許可製造可發射子彈之槍枝罪刑之判決（有期徒刑八月），駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由。
按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。
原審綜合卷內證據資料就所為判斷犯罪事實之形成心證理由，已闡述綦詳，核與訴訟資料並無不合。
參以上訴人於偵審中迭次之供述均坦認無訛，於警訊供稱：「我曾經在八十三年三月底持……改造完成之四五手槍至台北市○○區○○街山上試射，性能良好」（見偵卷第九頁、第十頁反面），偵查中檢察官訊以：「你改造成幾支﹖」亦明確答稱：「一支，就是清冊上編號四五手槍，是玩具手槍改造的，加鋼管」（見偵卷第三十一頁反面），原審依憑上開供述，並審酌卷附內政部警政署刑事警察局八十三年六月十一日刑鑑字第六九四九四號鑑驗通知書鑑證二、內載敍：「……編號0000000000號槍，係以半自動型玩具手槍改造而成，槍身、槍管均為金屬材質，機械性能良好，擊發機構正常，具發射子彈之功能，認具殺傷力」（見偵卷第四十至四十一頁），及該局同年八月十七日刑鑑字第七八○九○號函載明：「㈢編號0000000000，係以半自動型玩具手槍改造而成……」（見一審卷第三十七頁至三十八頁），資為認定上揭改造玩具手槍具有殺傷力之論斷基礎，其採證與證據法則，亦核無不合，上訴意旨泛指原判決採證違法及有證據調查未盡之誤失，殊非有據。
從形式上觀察，上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項及屬原審採證認事之職權行使，任意指為違法，且仍為單純事實上之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、未經許可無故持有空氣槍部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○另犯未經許可無故持有空氣槍部分，原審係依槍礮彈藥刀械管制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 王 德 雲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日
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