最高法院刑事-TPSM,85,台上,573,19960131

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 田在川律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十三年八月十七日第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第一○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第二六五八四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十一年七月一日起，在台北市○○○路○段○○○巷○○○○號三樓，裝設○○○－○○○○、○○○－○○○○號電話，以「安琪兒」「丹尼卡萊」及「佳美」等名稱，多次在自立晚報、台灣時報刊登廣告、託詞「性感護膚，舒筋Ｈ，女師到府溫馨服務」等語，引誘良家婦女前來應徵，並招徠男客，先後有良家婦女藝名「小芷」、「小珍」、「麗英」等不詳姓名女子閱報前來應徵，甲○○遂誘其從事與男客姦淫之應召業，並留下彼等之電話及呼叫器號碼，俟有男客電詢後，甲○○即記下男客之姓氏代號，電話住址備查後，再透過「小芷」等女子預留之電話通知彼等前往男客指定之地點，與之行姦淫，每次新台幣（下同）三千二百元或三千三百元，甲○○則從中抽取一千元得利，並以此為常業，嗣於八十一年十月二十日警員假冒尋芳客，打電話至甲○○前述住處要求派小姐服務，甲○○果以○○○○○○○○○號呼叫藝名「小君」之非良家婦女游○君前往應召，因而當場查獲游○君並扣得其應召表四張，繼循線於八十一年十一月二十四日下午六時五十分許，至上揭甲○○開設應召站之處所臨檢，當場查獲等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決改判，仍論上訴人意圖營利，引誘良家婦女，與他人姦淫為常業罪，處有期徒刑六月，並以上訴人被訴使人為猥褻之行為為常業部分，經審理結果不能證明犯罪，而另為諭知無罪之判決，固非無見。

惟查：㈠、有罪科刑之判決，須將認定之犯罪事實，詳載於事實欄，然後於理由內，逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為適法。

又犯罪事實應依證據認定之，苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，縱被告否認犯罪所持之辯解不能成立，仍不能以推測或擬制之方法，資為有罪認定之裁判基礎。

本件原判決事實認定記載藝名「小芷」、「小珍」、「麗英」等不詳姓名女子係屬良家婦女等情，於理由內敍明無非以藝名「小芷」、「小珍」、「麗英」等不詳姓名女子，於前來上訴人經營之色情應召站應徵前，並無何證據足證彼等曾在他處從事與人姦淫之應召工作，已非良家婦女……為其憑以論斷之依據，然遍查全卷證據資料顯示，藝名「小芷」、「小珍」、「麗英」者不詳姓名女子，究竟彼等之身分若何﹖是否屬良家婦女，仍乏確切證據可資稽佐，此攸關判斷上訴人所犯刑法第二百三十一條第一項第三項規定引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪名能否成立之重要待證事項，迄未明瞭，此項瑕疵依然存在，本院前次發回更審業已指明，原審未能依職權詳為調查審認明白，仍以推測臆度方式，率認其均為良家婦女資作裁判論罪之基礎，要難謂無證據調查未盡之違誤。

㈡次按刑法上所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，在客觀上足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己色情者而言。

又男女間倘意在姦淫，而已着手實施，縱姦淫前有附隨之撫摸、接吻、裸體按摩等階段性低度猥褻行為，此已為姦淫之高度行為所吸收，乃構成姦淫之一部，與單純實施姦淫以外之猥褻行為者有別，殊不能論以姦淫罪外，再論以猥褻之罪。

又刑事被告之上訴，雖以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，惟案件倘屬實質上或裁判上一罪，經第三審法院認為原審以不同罪名分別論斷有誤，且其確認之事實與適用法令之當否不明時，縱其中一部分判決與一般所謂尚非不利於被告相仿，然終究有間，基於審判不可分之原則，被告一併提起上訴時，仍應認為皆得上訴於第三審法院，得以一併發回。

卷查上訴人及共犯趙○敏於警訊、檢察官之偵訊、第一審及原院前審之迭次供述，始終僅供認所經營之色情應召站，係聯絡應召女與男客從事「姦淫」、「姦宿」，並無隻字片語供承有使旗下應召女為猥褻行為，證人游○君於警訊中，亦僅證稱：「從事色情姦淫應召」、「每次姦淫是三千二百元」、「共四次姦淫應召」（見偵卷第十至十一頁）。

經審閱扣案證物，亦未發現上訴人有單純使人為猥褻行為犯罪之證據可稽。

參以檢察官於起訴書事實欄認定記載：「甲○○……意圖營利……媒介女子與不特定人為姦淫或猥褻行為，每次抽頭新台幣一千元……」等情，於證據並所犯法條欄內敍明被告以之為常業，所為係犯刑法第二百三十一條第三項、第二項之罪嫌，一審於判決事實認定記載：「甲○○意圖營利……再以游○君等女子預留之電話通知彼等前往不特定男客指定之地點，與之姦淫，每次新台幣三千二百元或三千三百元，事畢甲○○均從中抽取一千元得利，並以此為常業……」等情，於判決理由內說明甲○○所為係以犯刑法第二百三十一條第一項之罪為常業（起訴書誤繕為第二項），應依同條第三項規定論科，有該起訴書及刑事判決正本在卷足稽。

姑不論檢察官以上訴人係犯意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪嫌提起公訴，抑或一審審理結果認定上訴人所為，係犯為意圖營利引誘良家婦女，與他人姦淫為常業罪，兩者在罪名之適用上縱有紛歧，惟均咸認本件上訴人所為係僅為實質上一罪之常業犯，灼然甚明。

上訴人不服第一審之判決提起上訴，原審未就此詳求審認明白，既以意圖營利引誘良家婦女，與他人姦淫為常業，論處上訴人之罪刑，竟就實質上一罪已為姦淫高度行為所吸收之猥褻行為常業部分另為無罪之諭知，殊難謂無適用法則不當之違法。

上訴意旨，指摘原判決違法不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔣嶸華
法官羅一宇
法官吳昭瑩
法官王德雲
法官謝俊雄
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日

Ｑ