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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第七六號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年六月二十
日第二審判決（八十四年度上訴字第一二九五、第一二九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一五○二六號、第一五一五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○對原判決關於上訴人連續轉讓禁藥部分提起上訴，其上訴意旨略謂：上訴人自警訊時起，即否認有提供安非他命予張○煇吸用之犯行，並以係張○煇打電話給上訴人，上訴人去張○煇家吸用安非他命時，張○煇自行拿去一起吸用為辯，核與張○煇在第一審及原審審理中供述之情形相符，足證張○煇在警訊中所供與事實不符，原判決亦說明張○煇在警訊中供稱上訴人最後一次提供安非他命時間為民國八十三年九月六日下午，與事實不符，但原判決却又援引張○煇警訊之供述，遽認上訴人有連續三次無償轉讓安非他命予張○煇吸用之事實，自有判決適用法則不當及所載理由矛盾之違法；
檢察官係以上訴人犯有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌提起公訴，起訴書並未起訴上訴人有何明知為禁藥而轉讓之犯行，原判決逕依禁藥法第八十三條第一項轉讓禁藥罪論處罪刑，有未受請求之事項予以判決之違法云云。
惟查證人之供述，縱然前後有所不符，但何者可得採信，事實審法院仍得本其自由心證予以斟酌判斷，認定事實，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部供述均不可採信。
本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之連續無償轉讓安非他命予張○煇非法吸用犯行，將第一審判決關於此部分予以撤銷，改判仍論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑，係以張○煇在警訊中之供述，及上訴人係於八十三年九月五日十八時許在張○煇住處，與張○煇一同吸用安非他命時，同時被警查獲，張○煇非法吸用安非他命部分，業經原判決論處罪刑確定（上訴人非法吸用安非他命部分，亦經原判決維持第一審論處罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴而告確定），上訴人與張○煇既無怨隙，張○煇自不可能任意誣陷，為其所憑之證據。
對於上訴人否認有轉讓禁藥之犯行，辯稱：八十三年九月五日，伊在張○煇住處吸食安非他命，張○煇見狀，自己拿去吸，非伊提供等語，及張○煇在第一審與原審審理中，改稱與上訴人於八十三年八月二十五日，同年九月五日一起吸食安非他命，上訴人並未提供安非他命云云，分屬事後卸責之詞與事後故為迴護上訴人之詞，均無足採。
已依據卷證資料，詳加指駁。
復說明張○煇在警訊中所稱最後一次由上訴人提供安非他命時間為八十三年九月六日下午，應係張○煇將八十三年九月五日下午誤供為八十三年九月六日下午所致，並不影響對於上訴人本件連續無償轉讓安非他命予張○煇之認定。
因認上訴人明知安非他命為禁藥，仍基於概括犯意，先後多次無償轉讓禁藥予張○煇之行為，係連續犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，公訴人認此部分係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
核其法律之適用，尚無任何違法之處，上開判決理由之敍述，亦無矛盾之可言。
又有罪之判決得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定，此所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害基礎事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。
本件檢察官於起訴書犯罪事實欄，原記載上訴人於八十三年八月二十日、八月二十五日，經張○煇以電話與上訴人預訂後，由上訴人携帶安非他命至張○煇住處出售予張○煇二次，認上訴人係連續犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，原審就此同一事實，審理結果，認上訴人係無償轉讓安非他命予張○煇，尚難證明上訴人藉此圖得不法利益，且就檢察官移送併辦上訴人尚於八十三年九月五日下午無償轉讓少許安非他命予張○煇吸用部分，雖未予起訴，但與起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，乃一併予以審判，於判決內，不妨害起訴事實之同一性，自得依法認定事實，變更檢察官之起訴法條，要無上訴意旨所指摘之未受請求事項予以判決之違法情事。
是上訴意旨所任意指摘者，顯與法定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，殊難認已具備得上訴第三審之形式要件，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 羅 一 宇
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十 日
Ｍ
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