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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○四八號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第八三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七六九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年六月底頂讓台北市○○○路○段○○○號之原野理容院，竟意圖營利，自八十四年七月初起，在報紙刊登廣告召募理髮小姐，使理髮小姐李素蘭、柯玉鳳、陳月娥、劉富美與不特定之男客從事按摩全身含性器官之猥褻行為（俗稱半套），每節三十分鐘，半套算二節，價錢新台幣（下同）一千六百元，由甲○○與李素蘭等理髮小姐五五分帳，甲○○藉此牟利，並以之為常業，恃以為生，且自八十四年七月五日起以月薪一萬八千元僱請上訴人乙○○擔任維護、打雜等工作，二人基於共同意圖營利之犯意聯絡，由乙○○擔任拉皮條客，負責帶領男客至二樓房間，並代為安排色情按摩小姐，乙○○亦以之為常業，恃以為生，嗣於八十四年八月五日晚上九時許男客陳漢崇自備保險套至原野理容院，由乙○○帶至二樓二○三室並安排李素蘭為陳漢崇從事按摩全身含性器官之猥褻行為，經警於當（五）日晚上十時許在該理容院查獲陳漢崇、李素蘭、柯玉鳳、陳月娥、劉富美、乙○○及甲○○，並扣得供猥褻按摩用，陳漢崇所有已使用過之保險套一個及李素蘭所有之潤滑油一瓶等情，因而維持第一審論處上訴人二人共同意圖營利使人為猥褻行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：本件檢察官起訴之犯罪事實為「甲○○基於常業之犯意，自八十四年六月六日起，於台北市○○○路○段○○○號經營原野理容院，意圖營利，在上址引誘及容留良家婦女柯玉鳳、陳月娥、劉富美、李素蘭等人與不特定之顧客或為姦淫（俗稱全套）、或為猥褻（俗稱半套）之妨害風化行為，每節三十分鐘收費四百元，全套加收一千元，所得上開費用均由甲○○抽取一半，周女並僱請乙○○擔任拉客等工作。
嗣於八十四年八月五日二十二時，經警在上址查獲劉富美、李素蘭及男客蘇郭明、陳漢崇，另查獲柯玉鳳、陳月娥，並扣得保險套一個、潤滑油一瓶」等情。
原審僅就上訴人二人之自八十四年七月初起至八十四年八月五日間之「使人為猥褻行為」部分予於判決，及說明上訴人二人並無引誘及容留良家婦女與人姦淫之犯行外，對檢察官起訴之上訴人二人自「八十四年六月六日起，至八十四年六月卅日止」之「意圖營利，使人為猥褻行為」部分之犯罪事實則置而未論，已有已受請求之事項未予判決之違法。
又刑法上之常業罪，以藉犯罪營生為要件，此項犯罪構成要件事實，並應於事實欄內詳予記載，然後於理由欄內說明其認定之理由及憑以認定之依據，使事實理由兩相一致，方為適法，原判決於事實欄固記載上訴人二人均藉「使人為猥褻行為」牟利，並以之為常業，恃以為生等情，但理由欄則未說明其認定之理由及依據，亦嫌判決理由不備，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日
Ｍ
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