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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○七六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月十八日第二審更
審判決 (八十四年度上更㈠字第七○四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度少連偵字第二二四號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣板橋市○○○路○○號五樓柔芝坊秀藝護膚中心負責人，自民國八十二年八月間起至八十三年四月二十二日止，在上址意圖營利引誘良家婦女楊○琴、洪○鈴為到該店消費之不特定男客，闢室從事按摩性器官之猥褻行為，以五十分鐘為一節，收費新台幣 (下同) 一千八百元，上訴人分別從中抽取九百元圖利，餘款則歸楊○琴、洪○鈴所有，而以此猥褻營業為常業。
嗣於八十三年四月二十二日下午十時五十分許，適有男客林○勝進入上址，經警臨檢查獲，扣得營利所得現金一萬一千六百元等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人以犯意圖營利使人為猥褻行為為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人之犯罪時間為自八十二年八月間起至八十三年四月二十二日止，嗣於八十三年四月二十二日晚上十時五十分許為警查獲，然依卷內警察局之報告書及偵訊筆錄，上訴人於八十三年四月六日晚上十時五十分許已被警察查獲，並於八十三年四月七日移送檢察官偵辦，原判決認定上訴人於八十三年四月七日至八十三年四月二十二日仍有犯罪行為，與卷內訴訟資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。
㈡科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定上訴人意圖營利使人為猥褻行為為常業，被警察查獲時，扣得營利所得現金一萬一千六百元，理由亦說明扣案之營業收入一萬一千六百元為上訴人犯罪所得之物，且屬其所有，予以宣告沒收，然其宣示之主文卻載為扣案新台幣壹萬壹仟元沒收，宣示之主文與所載之事實及理由不相適合，自屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
㈢檢察官起訴事實，除指上訴人意圖營利容留楊○琴、洪○鈴為客人色情按摩，為猥褻行為外，並謂上訴人亦容留名曰「小葉」者為客人色情按摩，為猥褻行為，原判決對於此部分漏未裁判，亦有已受請求之事項未予判決之違法。
㈣行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。
此項法律適用之情形，應依刑事訴訟法第三百十條第七款規定於判決理由內加以說明，否則即有判決不載理由及不適用法則之違法。
兒童及少年性交易防制條例第二條規定本條例所稱性交易指有對價之姦淫或猥褻行為。
該條例第二十三條第三項規定以犯意圖營利引誘未滿十八歲之人為性交易為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金。
其刑度較刑法第二百三十一條第三項第二項之以犯使人為猥褻行為為常業罪之法定刑，五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金為重。
原判決認定上訴人所引誘，從事猥褻行為之楊○琴，依其戶籍謄本之記載，係民國六十六年○月○○○日生 (見第一審卷第二十六頁) ，於八十三年四月六日被警查獲時，係未滿十八歲之少年。
原審於八十五年一月十八日裁判時，兒童及少年性交易防制條例已於八十四年八月十一日公布，同年月十三日生效。
原判決所記載上訴人之犯罪事實，與上開二罪之構成要件均相當，於適用刑法第二百三十一條第三項第二項規定論處上訴人罪刑時，卻疏未援引刑法第二條第一項但書，並就上開二法條之比較適用情形加以說明，即有判決不載理由及不適用法則之違法。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十 日
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