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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○八四號
上訴人 甲○○
右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月二十五日第
二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第六二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十一年六月一日起，在屏東市○○路○○○○○號及屏東縣潮州鎮○○路○○○號，分別設立高速汽車借款行號，並自同日起雇用陳泗汶（已判刑確定）擔任會計，另自八十一年九月一日起，雇用莊松旗（已判刑確定）綜理該行之業務，再自八十一年十月十一日起，雇用潘麗秋（已判刑確定）擔任屏東縣潮州鎮部分之會計，復自八十二年七月某日起，再雇用廖珉傑（已判刑確定）負責催收到期本息，五人並共同基於常業重利之犯意聯絡，乘他人急迫之際，以日息超過百分之一以上，如原判決附表一、二（下稱附表一、二）之備註欄所載之重利，於附表一、二所示之日期，貸借各如附表所示之金額予如附表所載之人，取得與原本顯不相當之重利，並賴此維生。
嗣於八十一年十一月四日，為法務部調查局屏東調查站查獲，並扣得如原判決附表三（下稱附表三）所示之物等情。
因認第一審判決論處上訴人共同常業重利罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。
核閱審判筆錄，對於採為判決基礎之重要證據資料，除已提出辯論者外，尚有附表三所示之物，並未向上訴人提示宣讀或告以要旨（八十五年四月十八日之審判筆錄雖有提示並告以要旨之記載，但實際並無提示辯論之事實－見台灣屏東地方法院檢察署民國八十五年四月二十日屏檢茂執莊字第七六三六號函稱附表三之證物，已於八十三年七月二十三日以屏檢萬莊字第一二○三○號命令處分沒收銷燬），乃原審對此項未經顯出於審判庭之證據，既未依職權提出辯論，仍竟採為判決之基礎，遽行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
次查常業重利罪，須乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為常業，方能成立。
本件原判決於事實欄固載稱：「上訴人等五人共同基於常業重利之犯意聯絡，乘他人急迫之際，以日息超過百分之一以上，如附表一、二之備註欄所載之重利，於附表一、二所示之日期，貸借各如附表所示之金額予如附表所載之人，取得與原本顯不相當之重利，並賴此維生」云云，但於理由欄中對於附表一、二之借款人於借款時，究竟是否處於急迫之狀態，原審卻未傳訊各該借款人予以調查、審認，亦未於判決中加以敍明，顯有理由不備之違法。
又刑法第三十八條第一項第二款所得沒收者，以屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限。
本件查扣客戶供為抵押品之大眾銀行支票二張（附表三在屏東縣潮州鎮○○路○○○號查獲部分編號），並非屬上訴人或其他共犯所有之物，依法應不在沒收之列，原審維持第一審諭知一併沒收之判決，尤難謂為適法。
上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十五 日
Ｋ
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