最高法院刑事-TPSM,86,台上,1085,19970306

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○八五號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月一日第
二審判決（八十四年度上訴字第五七○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一○六五六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○在台北市○○街六十九號一樓設立晏榕企業有限公司（下稱晏榕公司），經營珠寶買賣生意，並以月薪新台幣（下同）三萬元（嗣加薪為三萬五千元）僱用陳月桃為會計，負責買賣珠寶、刷卡、收款、記帳等業務，迨民國八十四年四月間某日，適隔鄰六十七號經營通訊器材買賣之欣泰興企業有限公司（下稱欣泰興公司），因道路拓寬店面將遭拆除，乃同意欣泰興公司負責人蕭文仁之請求，將其店面之一部分暫借蕭文仁營業。

詎上訴人與蕭文仁明知渠等均為商業會計法上所稱之商業負責人，陳月桃亦明知其為同法所稱之經辦會計人員，三人竟共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意聯絡，自八十四年四月間某日起，利用欣泰興公司及晏榕公司與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）簽訂為特約商店之機會，由蕭文仁、上訴人共同籌措資金，在該址從事以信用卡假消費真刷卡方式，貸借款項予急迫須用錢之人，以取得與原本顯不相當之重利，旋在報上登載信用卡借款之廣告，並以0000000電話為聯絡工具招攬客戶，嗣有急迫須款使用之信用卡持卡人廖昱、朱吾昌、姜淑真、施勝源、鄒世郎等人循該電話聯絡後，即至上址由蕭文仁或陳月桃以無實際消費行為之「假消費、真刷卡借款」方式，以各持卡人假消費金額之百分之八十五（持ＶＩＳＡ者）或百分之八十（持運通卡者）之款項借予，上訴人、蕭文仁、陳月桃三人復與如附表所示之各借款人，基於犯意聯絡，由蕭文仁、陳月桃將該不實之刷卡消費紀錄登載於業務上所制作不實之欣泰興公司或晏榕公司銷貨單（供內部稽考用）及信用卡消費簽帳單上，由借款之持卡人簽名後，再將信用卡消費簽帳單持向聯合信用卡中心（再通知各發卡銀行）請領該消費金額，使各刷卡銀行陷於錯誤，信以為各持卡人確有在欣泰興公司或晏榕公司消費，於扣除應收取之百分之三手續費後，如數將該刷卡金額撥付聯合信用卡中心再轉撥與上訴人、蕭文仁二人（消費金額則由發卡銀行依約通知持卡人繳付），並因此取得與原本顯不相當之重利（即月息百分之二十五及十七點六之利息），其借款時間各如附表所載，嗣再由陳月桃於其職務上所制作之會計憑證統一發票上，虛載各次假消費紀錄，持向稅捐稽徵機關申報營業稅，以掩人耳目，足生損害於各發卡銀行、聯合信用卡中心及稅捐稽徵機關對稅捐管理之正確，至八十四年五月十一日止，計以此方式詐得二百萬零七千九百元。

迨八十四年五月十一日，始為法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）查獲，並扣得刷卡機二台、刷卡請款單二冊、銷貨單三本、日記帳一冊、帳簿乙本、欣泰興公司統一發票二冊、刷卡終端機、特約商店約定書乙份等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑（累犯），固非無見。

惟按重利罪須乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，方能成立。

本件原判決於事實欄認定上訴人等以信用卡假消費真刷卡方式，借貸款項予急迫用錢之廖昱、朱吾昌、姜淑真、施勝源、鄒世郎及附表其餘之人，但於理由中僅引用借款人廖昱、張清富、朱吾昌、姜淑真、施勝源、鄒世郎等人於偵、審時之供述為上訴人涉犯重利罪之證據，至其餘附表借款人邱文通、黃美桂、于恆文、陳鵬仁、李安琦、張順昌、張美玲、孫天原、陳文宗、吳文標、韓勝隆、羅大同、吳國銘、胡仔、李澄、昭成建設公司、陳國華、柯照庭、陳怡伶、唐慧娟、余宏德、鄭維國、鄭淑峰、石建德、盧根祝、王明德、邱炳衡、許正坤、王振榮、袁于玲、楊榮潔、王功鑑、張美琴、吳子武、劉秋仁、王國慶、吳朝義、洪鄭春英、洪映賦、余昌燁、戴俊傑、黃盈傑、孫德勇、陳鴻梅、顧雲鵬等人於借款時，是否亦均處於急迫之情形﹖原審未加調查，亦未於判決中敍明，顯有調查職責未盡，及理由不備之違法。

又原判決於事實欄先認定廖昱、朱吾昌、姜淑真、施勝源、鄒世郎及其餘附表之借款人，係上訴人涉犯重利罪之被害人，然於理由欄除認定該等借款人與上訴人就所犯商業會計法罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯外，似就相牽連之重利罪亦論各借款人以共犯。

（見原判決正本理由欄三之記載），不無矛盾。

以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十五 日