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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○八七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○ 男
甲 ○ 女
共 同
選 任辯護 人 李春生律師
右上訴人等因被告等背信案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年三月二十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第四五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○係台中縣大甲鎮○○路○段九○八巷十之十六號大路機械股份有限公司（簡稱大路公司）董事長，上訴人即被告甲○係乙○○之妻，為該公司董事，兩人負責該公司實際之業務經營及財務管理，甲○並兼辦公司之會計及總務工作。
詎其二人為受陳金（公司監察人）、賴金木（公司董事）等股東委任而處理該公司事務，而為從事業務之人，竟自民國七十九年六月一日起至八十二年一月十三日止，故意不依商業會計法之規定設置應備之總分類帳簿及明細分類帳簿。
又共同意圖為自己不法之利益，明知陳金及賴金木於大路公司設立時各出資新台幣（下同）二百萬元，竟於七十九年六月六日向台灣省政府建設廳申請設立登記時，違背其二人之任務，在申請書、股東名冊、繳款名冊、繳款明細表及董監事名冊上填載陳金及賴金木僅各出資一百六十萬元（其中陳金、陳金之妻張素琴、賴金木、賴金木之妻賴邱月寶各登記出資額為八十萬元），而將此不實事項登載於業務上所作成之文書，並持以向台灣省政府建設廳申請公司設立登記，使該管公務員將此不實事項登載於職務上所掌管之公文書，據以核准該公司設立，足以生損害於陳金、賴金木及主管機關對於公司設立管理之正確性等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告等共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。
惟查：㈠判決適用法則不當者，為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；
又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。
但裁判前之法律有利於行為者，適用最有利於行為人之法律。
刑法第二條第一項亦有明文。
本件原判決認被告二人所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、第二百十四條使公務員登載不實文書罪、及商業會計法第六十七條第一款之罪，所犯四罪之間，具有方法結果之牽連關係，應從一重背信罪處斷。
然商業會計法已於八十四年五月十九日經總統令公布修正全文，原商業會計法第六十七條第一款（違反第二十七條規定不設置帳簿者），規定處一萬元以下罰金，修正條文改為第七十五條第一款（違反第二十三條規定不設置帳簿者），規定處新台幣十五萬元以下罰鍰，不在刑罰範圍內。
原審疏未注意及此，仍適用裁判前之法律予以論罰，難謂無適用法則不當之違誤。
㈡、原判決事實認定告訴人陳金及賴金木於大路公司設立時各出資二百萬元，但理由內敍明賴金木之出資包括一百四十萬元現金及六十一萬元應由被告二人代付之屋款，則賴金木之出資共係二百零一萬元，與事實認定之二百萬元，已未一致；
且據被告二人分別於偵查、第一審中所供認大路公司「實際有收到八百萬元」或「共計出資八百萬元」等語，與陳金及其與賴金木之告訴代理人所述由陳金出資二百萬元，賴金木、乙○○各出資三百萬元，共計八百萬元之情形，尚屬相符（見偵查卷第三十五頁、第一審卷第十四頁正反面、四十一頁反面、七十五頁反面），則申請設立登記時，何以僅登記資本總額為五百萬元﹖其間差額三百萬元流向何處﹖凡此與被告等如成立犯罪，應成立何項罪名，至有關連，原審未切實查明審認，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡、行為之分擔為要件。
被告二人雖屬夫妻，分別為大路公司之董事長及董事，甲○並兼辦公司之會計及總務工作，但對於申請大路公司設立登記事項，是否為彼二人受委任處理之事務﹖申請書、股東名冊、繳款明細表及董監事名冊上之出資額，是否為彼二人共同為不實之登載﹖何人持以行使申請登記﹖及彼等二人如何共同謀議、如何分擔背信等行為﹖原審並未切實查明於判決事實明白認定，詳細記載，已不足為適用法律之根據，理由內復未敍明認定被告二人為共同正犯所憑之證據，亦有判決理由不備之違誤。
檢察官及被告等上訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
而原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，但本法修正前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應按修正前之法定程序終結之，均附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十七 日
Ｓ
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