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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○九○號
上 訴 人 郭榮鎮
右上訴人因林菊自訴背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二日第二審
判決（八十四年度上訴字第一七二八號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十三年度自字第三五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於郭榮鎮背信部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人郭榮鎮於民國八十二年二月中旬介紹蔡煜明向林菊借款新台幣（下同）五百萬元，雙方言明由蔡煜明提供吳家偉所有台北縣新莊市○○○段三角子小段第二五四地號面積○‧二六○六公頃，應有部分一萬零七百四十八分之一千六百七十五之土地（以下簡稱系爭土地），設定本金最高限額七百萬元之抵押權作為擔保。
嗣於八十三年二月二十三日上午十一時許，在台北縣三重市○○○路六四巷十二號，郭榮鎮受林菊委託代辦上開借款之抵押權設定手續，其為林菊處理該抵押權設定手續時，明知該抵押之債務人即借款人為蔡煜明，自應以蔡煜明為抵押權之主債務人，以確保林菊權益，詎其竟意圖損害林菊之利益，於轉囑不知情之代書孫萬濤辦理抵押權設定登記時，指示孫萬濤以林菊為債權人，惟僅以吳家偉之養母吳玉華為法定代理人兼債務人，吳家偉則為義務人，而書立土地登記申請書、土地抵押權設定契約書，並於同月廿四日持往新莊地政事務所辦理抵押權設定登記，而為違背其任務之行為。
該抵押權旋於同年三月二日經該地政事務所登記完畢，使林菊之債權成為無擔保狀態，致生損害林菊之財產。
嗣因蔡煜明未續繳利息亦未清償，始經林菊發覺等情，因而撤銷第一審關於上訴人背信部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。
惟查：㈠自訴人林菊固提出良奇彩塑有限公司之營利事業登記影本及其夫李文雄之扣繳憑單，以證明李文雄係良奇彩塑有限公司之負責人，而非專業代書。
惟林菊於偵查中，經檢察官訊以：「妳先生是代書，為何不懂由吳玉華簽字」﹖答稱：「他沒有執照，是職員，在代書事務所」（見台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第六八六一號卷第四八頁背面），並有自訴人之夫李文雄之臺懋代書暨房屋名片一張附該偵查卷可稽（見同上卷第二○頁），苟李文雄曾任職代書事務所，則原判決以自訴人夫妻既非專業代書，進而推論其等就上訴人所代為設定抵押權之情形自無從詳為辨認區別，資為不利上訴人之認定，其認定即有與卷存證據資料不相適合之違誤。
且原判決於理由乙之二（見原判決第四頁背面），竟又採信郭榮鎮所辯：蔡煜明經郭榮鎮介紹向自訴人借款五百萬元時，曾拿系爭土地之所有權狀、土地登記簿謄本、地籍圖及借款明細表給自訴人任職代書之先生李文雄看等語，為郭榮鎮、蔡煜明、吳玉華被訴詐欺、業務登載不實使公務員登載不實部分有利該等被告之認定，其先後就自訴人之夫李文雄是否曾任職代書一節，所載理由亦屬矛盾。
㈡上訴人固坦承本件設定抵押方法及債務人之對象均由其辦理，係其交給代書孫萬濤（已死亡）辦理等語，惟自訴人已自稱本件借款予蔡煜明，乃係其夫李文雄出面辦理，則究竟李文雄於代書孫萬濤填寫抵押權設定契約書時，有無在場﹖自訴人林菊之印章如何蓋在抵押權設定契約書上﹖事關自訴人之夫李文雄事先有無同意或知悉本件抵押權設定係以吳玉華為抵押債務人，自應予以查明，乃原審未予根究明白，遽行審結，亦難謂其證據之調查已屬詳盡。
㈢原判決理由甲內以李文雄於偵查中亦證稱：本票沒有吳玉華背書，說她上班沒時間來等語，推論自訴人夫妻並不知有關設定抵押權之相關事宜，而為不利上訴人之認定，惟綜觀上揭偵查卷，李文雄並未於偵查中出庭，則原判決此項記載，失所依據，有證據上理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決就上訴人背信部分，有撤銷發回之原因。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十五 日
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