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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○九九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華
民國八十五年三月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第五四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第六四○、四一七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，連續在民國八十四年一月二十日上午十一時至同年二月中旬止，以○○○－○○○○○號呼叫器為連絡工具，與林○宏（其代號為○○○○號）約定安非他命交易時間、地點及數量分別於八十四年春節前後期間，在台北市○○○路○○○ＫＴＶ旁之○○○便利商店先後分別以一包新台幣（下同）三千元、五千元之價格，非法販賣安非他命予林○宏二次，八十四年二月中旬，在台北市○○橋下，以一包二千元之價格販賣安非他命予林○宏（林○宏另案處理中）。
嗣於同年月二十一日晚八時經警查獲林○宏，循線查獲甲○○等情，因而撤銷第一審此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論以上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須先詳為認定，明確記載，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，方足以資適用法令論罪科刑之基礎。
又非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪之成立，雖不以販入或賣出兩者兼而有之為必要，惟該罪之所謂販賣行為，則須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。
本件原判決科處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，於事實欄內並未認定記載上訴人有無轉售營利意圖之事實，且於判決理由內亦未敍明上訴人有無營利意思，所憑之證據，顯與法定程式不符，其審判程序亦難謂於法無違。
㈡、又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院固得參酌其他相關證據為自由之判斷，然就其取捨之心證理由，仍應詳予闡述，倘其指證情節顯有瑕疵，則在此瑕疵尚未完全究明釐清前，遽採為論罪科刑之依據，即難謂為適法。
本件原判決認定上訴人基於概括之犯意……先後分別以一包三千元
、五千元之價格，非法販賣安非他命予林○宏二次……以一包二千元之價格販賣一次等情，於判決理由內敍明係以證人林○宏之證述，資為其主要之裁判論斷基礎一端。
但查依卷內證人林○宏相關筆錄之載示，林○宏於警訊時供稱：伊半年來吸用之安非他命，係分別向鍾○村、黃○彬、小○（即甲○○）、丁○鐘所購買，其中於八十四年二月中旬，在台北縣○○市○○○段○○橋旁向小○（即甲○○）以六千元買安非他命四公克（參八十四年偵字第四一七五號卷第四頁），於檢察官偵訊時則證稱：於農曆年前後，渠打呼叫器給伊，說要買安非他命，一次三千元，一次五千元，三千元那次，伊說是一公克，交易地點在台北市○○○路○○○ＫＴＶ旁的○○○便利商店。
……另外一次是八十四年二月中旬，在○○橋下，向伊買二千元，沒有人看到（參八十四年偵字第六四○號卷第四十三頁背面）。
可見其二次供述之購買時間、地點、價格、數量，均不盡相同，已非無瑕疵可指，究竟何次為是﹖殊屬未明，自仍有待傳訊林○宏到庭徹查明白之必要。
原審未就林○宏之上開有瑕疵證言剖析釐清前，遽行籠統採為論處上訴人罪刑之重要依據，其採證之運用與論理法則，即難謂無違。
且在事實真相尚未完全究明前，率行判決，不無速斷，並不足以昭折服，自亦有證據調查未盡之違法。
上訴意旨執以指摘原判決不當，殊非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又原判決就檢察官移送併辦（八十四年度少連偵字第四七九號），認具有裁判上一罪不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分法則之適用，應一併予以發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十五 日
Ｔ
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