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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一○三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 姜禮增律師
右上訴人因懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十三日第二審判決（八十五年度上訴字第一○五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵緝字第三十六、五十四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人以銷售走私物品為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠懲治走私條例業於民國八十一年七月二十九日修正，將原定法定刑罰金額度予以提高，依罰金罰鍰提高標準條例第五條後段規定，自不再適用同條例第一條提高其罰金倍數。
第一審判決卻於據上論結欄援引該法條，並贅引刑法第十一條前段（已引用懲治走私條例第十一條），原判決未予糾正，仍予維持，均有適用法則不當之違法。
㈡原判決事實認定上訴人與其附表所示之司機共同運送走私之香菇並予銷售等情，惟該附表㈡編號㈡邱永發、㈧王建國、㈩陳丕明、蔣日雄、陳翰彥犯罪事實內，另有運送走私之洋菸、檳榔等物品，事實相互矛盾。
又檢察官係起訴上訴人犯以走私為常業罪刑，第一審變更起訴法條，改依銷售走私物品常業罪刑論處，理由內卻引用載貨司機莊宗安、顏國鐘所述上訴人走私香菇之供詞為證據（第一審判決第三頁背面第十四、十五行；
第四頁正面第十二行）；
並稱上訴人所一次「私運」……云云（同判決第八頁背面第七行），自屬理由矛盾，原判決均予引用，自有未合。
㈢少年蘇○炫供稱在上訴人經營之南昌山產行搬運香菇（由貨車搬至店內）（少連偵字第六十四號卷第三十四頁），起訴書亦謂情形相同之林緯明等人均犯幫助運送走私物品罪，第一審判決對林緯明等人則依幫助銷售走私物品罪處罰，究林緯明有如何之幫助銷售事實，原判決未予詳敍及載明憑以認定之理由，已有未當。
又維持第一審判決於主文內為成年人與未滿十八歲之人「共同」犯罪之諭知，尤屬矛盾。
且此十四歲以上未滿十八歲之少年對成年人為幫助之行為，有無少年事件處理法第八十五條之適用，究係共同幫助或利用，均饒有研求餘地。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
Ｋ
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