最高法院刑事-TPSM,86,台上,1105,19970306

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一○五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月八日第
二審判決（八十四年度上訴字第三四二一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第二二○八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○十於民國八十四年五月二十日下午六時許，將其堂弟謝○潑之女即有重度智障之女子謝○○（五十八年○○月○○○日生）帶到南投縣埔里鎮○○路○號家中，用小瓶裝之蔘茸酒將之灌醉，至使不能抗拒，以手擁抱撫摸謝女身體下體等處（未脫謝女衣服）予以猥褻，而滿足其性慾，俟謝女酣睡時，乃將之扶至自己臥房內共眠，迨同日晚上七時許，謝女胞姊謝○優尋找謝女回家吃晚飯不著，於同日晚上十時許，至其家中發現可疑，報警陪同進入宅內而查獲等情。

因而維持第一審論處上訴人對於女子以他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回檢察官與其在第二審之上訴，並予諭知緩刑，固非無見。

惟查㈠原判決事實欄認定上訴人係用小瓶袋之蔘茸酒將被害人謝○○灌醉，至使不能抗拒，予以猥褻，並未認定係強灌，乃理由內卻說明上訴人係強灌被害人蔘茸酒，自有認定事實與理由矛盾之違法。

㈡原判決理由以被害人於檢察官偵查中雖未能就如何被強制猥褻之情形作完整之陳述，但有以動作表示被灌酒及撫摸擁抱，並以手指下體說「摸」動作等情（見偵卷三十二頁反面、三十七頁反面），而此一事實係謝女尚未酣睡前之情形，是其事後尚有此部分之記憶，亦屬常事，而採為上訴人犯罪之證據。

然依原判決認定之事實，上訴人既係將被害人灌醉後始予猥褻，被害人在酒醉狀態中，如何能知悉被撫摸擁抱及摸下體之情形﹖事後又如何能記憶﹖原判決採證殊違經驗法則，難謂為適法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十五 日
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