設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一二五號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月五日第
二審判決（八十五年度上訴字第三七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二二九○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件上訴人甲○○上訴意旨略以：伊毆傷被害人林淑惠時，已因酒醉意識不清，係心神喪失或精神耗弱，原審未送鑑定，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又診斷書為鑑定之一種，原審未命制作該診斷書之人到庭訊明，遽採為判決之基礎證據，亦有採證違背證據法則之違誤。
且伊與林淑惠為男女朋友關係，並無發生口角或不愉快之事，有何殺人動機，倘伊有殺人犯意，以伊身體之壯碩，林淑惠當時係沈睡於床上，豈可能遭伊持鐵鎚敲打頭部十五下，仍未顱破而死﹖原判決對伊上開辯詞如何不足採信，未於理由內論載，非無判決不載理由之違法云云。
但查原判決認定上訴人因不滿其女友林淑惠要求分手，竟萌生殺人犯意，於民國八十四年十一月二十一日凌晨三時許，至高雄市○○路二八四巷五號林淑惠住處三樓房間內，持非其所有之鐵鎚朝正在睡覺之林淑惠頭部猛擊，林淑惠被擊後驚醒，上訴人同時恫稱：「我得不到你，就要你死」等語，致林淑惠心生畏怖，逃往門外呼救，其母林黃勤聞聲前來查看，上訴人隨即逃離現場始未得逞，林淑惠因而受有頭部約十五處深撕裂傷（長約二至三公分）等情。
係以上開事實，已據林淑惠指訴綦詳，並經證人林黃勤供明，上訴人亦供承持鐵鎚擊打林淑惠之頭部不諱，林淑惠頭部遭擊傷達十五處二至三公分傷口深達頭骨，有驗傷診斷書可稽，上訴人持堅硬之鐵鎚猛擊林淑惠頭部要害，林淑惠逃逸時，其猶繼續追打，足見其有殺人犯意甚明。
上訴人係自行駕車至林淑惠住處行兇，顯見其案發前縱有飲酒亦未達心神喪失或精神耗弱之程度。
因認第一審論處上訴人殺人未遂罪刑，為無不合，予以維持。
已據詳予敍明所憑之證據及認定之理由。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
被害人林淑惠之驗傷診斷書於第一審及原審審理中，均經審判長提示上訴人，令其陳述意見，上訴人並無爭執（第一審卷十九頁、原審卷三七頁），即非不得採為判決之基礎，亦無傳喚該診斷醫師到場訊問之必要。
原判決以上訴人係自行駕車至被害人住處行兇，認其縱有飲酒，亦未至心神喪失或精神耗弱之程度，與經驗法則無違，原審對於上訴人行兇時之精神狀態未付鑑定，亦不能指係違法。
而上訴人否認有殺害被害人之犯意，無可採信，亦經原判決詳予指駁。
上訴意旨就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十 日
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