設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一三四號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年二月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第一二六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第六八五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪刑部分之判決，改判諭知該被告被訴意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分無罪，固非無見。
惟據被告甲○○（綽號〞猴枝〞）之女友盧愛治（綽號小珍）於原審證稱：「我去甲○○那裏，他拿（安非他命）給我吸，有時他放在那裏我自己拿來吸……，（他給）很多次，約有十幾次。」
「我看見〞小白〞（甲○○的朋友）拿錢給他（指被告），甲○○拿安非他命給小白……，也有看見〞娃娃〞拿五千元（新台幣－下同）給甲○○，甲○○也有拿安非他命給〞娃娃〞。」
對原審所問：「你曾要向甲○○買安非他命而剛好他沒有﹖」亦答以：「是的。」
（見原審卷第六十二－六十三頁），該證人於第一審亦證稱：「他（指被告）在我家打過電話，曾聽到與〞昌仔〞連絡買賣安非他命」（見第一審卷第四十二頁），核與偵查卷附電話監聽報告摘要內容大致相符（偵查卷第十九頁）。
又被告曾與綽號〞昌仔〞者交涉買賣安非他命之事，亦有電話監聽紀錄可考，該部分錄音經原審勘驗結果，雖認其中記載之「Ａ（指被告）：『我手邊目前有貨』之電話錄音應為『現在他這裏有貨，有散裝的，你要不要』，餘如錄音所載。」
（見原審卷第六十八頁反面），然就整個電話交談內容及參酌證人盧愛治之上開證言以觀，被告有自行轉賣或與他人共同販賣安非他命之事實，至為明顯。
另據被告供稱：伊一天吸用安非他命一小包，約○‧五公克，大約一星期買一次，最多一次買一萬元，一萬元約可買二至三公克（見第一審卷第卅一頁反面）。
然查扣之安非他命確有三‧四二二公克，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十三年十二月九日藥檢壹字第八三二○○九三號函在卷可按（見偵查卷第卅一頁），足見扣案之安非他命數量超過被告所稱購買供自己吸食之數量為多。
是被告除有吸食安非他命外，能否謂無販賣之行為，饒堪研求。
查證人為不可代替之證據方法，苟其在場親目聞見待證事實，而其所述又與事實相符者，即非不可採信。
原審未綜合上開證據，審慎研判，遽認被告被訴意圖販賣而非法持有安非他命之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其於證據證明力之判斷，難謂與論理法則無違。
檢察官上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十七 日
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