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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一五一號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第一六九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度肅偵字第二二四五九、二五四七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以質之被告弗承利用職務上之機會詐取財物犯行，並辯稱：伊於民國七十九年至八十一年間擔任台灣省議員調處王謝素娥等四百餘戶，與台灣土地銀行關於承租戶陳情購地案之召集人，王謝素娥等人籌組「向土地銀行購地受害承租自救會」（下稱自救會）並成立基金，以便做抗爭、陳情活動費用之開銷，由伊提供學廬補習班教室做為開會之場所，伊雖曾向王謝素娥個人借款，但絕非以活動費為名向王謝素娥或自救會詐財等語。
經查：上開自救會之基金係為了爭取購地抗爭陳情活動所需，由自救會會員自行募集而成，並非由被告提議設立，已據證人即自救會會長王謝素娥、會計廖英哲、會員鞏啟明分別於法務部調查局高雄市調查處及偵查、審判中證述在卷，並有王謝素娥筆記有關自救會活動記事簿一本可稽。
證人廖英哲更證稱：上開自救會於七十九年九月十四日召開第七次會員大會決議通過按照承租戶面臨、街、巷、弄之標準，每戶繳交新台幣（下同）三萬、二萬、一萬元不等之金額成立自救會基金時，與會會員即有共識，基金可以借給為該自救會購地案奔走進行公關交際人士活動所需，基金收齊後，會長王謝素娥於八十年二月十一日召開代表會議決議通過將基金借予被告五百十二萬元，由學廬補習班主任鄭西鴻開立五百十二萬元本金及十萬元利息之支票二紙，該二張支票均有入帳等語，而上開借款，經換票後，其中一筆一百十萬元於高雄市調查處調查前即已返還，其餘借款亦於第一審審理中全部還清，並據證人王謝素娥、鄭西鴻供證屬實。
王謝素娥並證稱：被告以電話向伊表示學廬補習班經濟困難，開口向伊借錢，伊確信被告擔任台灣省議會議員向台灣土地銀行陳情購地專案小組召集人，具有相當影響力，乃同意出借基金，被告並非借錢做為活動費等語，核與同案被告劉美華、證人鄭西鴻供證情節相符。
雖自救會會員蘇溪塭、黃秀璘、劉三奇、何鉛彬、黃徐秀妹、謝胡月、廖瑪玲、巫胡賢德、蔡楊銀勸等人曾指稱繳交基金時不知要借予被告云云，但證人即律師湯金全、薛西全則分別證稱：會長王謝素娥曾提及被告要借錢，伊等告訴她最好開會員大會通過後再借給他，並且要有保障之語在卷；
縱王謝素娥在會員大會召開前即將基金先行借予被告使用，稍有不當，但隨即經會員大會決議通過追認並收取借款支票為憑，足認被告並無不法所有意圖以詐術方法使自救會會長或會員陷於錯誤而交付活動費甚明。
又卷附自救會第七次會員大會會議紀錄決議事項手稿上雖無「本會會員或熱心幫助本會人士有急用時，得申請借用，經代表多數通過後，債務人必須提供票據擔保」等字樣。
但於打字稿上卻有上開文字，似有不符，然自救會多次開會討論成立基金時，會員間即有共識可將基金借予為購地案進行公關交際人士奔走活動所需，已如前述，並經證人即會員巫胡賢德、黃許秀妹證述無異，則上開手稿付梓時，增列上述文字，分送各會員，並不違背自救會會員之本意。
至證人即自救會會計廖英哲因工作忙碌，且無會計知識，乃委由學廬補習班會計劉美華代收基金，亦未違常情。
此外復無其他確切證據足資證明被告有利用職務上之機會，詐取財物。
其犯罪尚屬不能證明，已詳敍其證據之取捨與證據證明力判斷之心證理由。
所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無違背法令之情形存在。
上訴意旨徒以證人王謝素娥在偵查中所供：「在學廬補習班繳納基金是被告指定的」，「因被告幫我們做事，所以沒有明說，但大家心裡有數，這筆錢是要交給他做活動費的」等語，指摘原判決採證違背證據法則云云，然既曰大家心裡有數，顯然未陷於錯誤，即與詐取財物之構成要件有間。
又被告向王謝素娥借款五百十二萬元，自八十一年二月間至八十二年九月二十七日止雖僅支付十萬元之利息，較一般銀行利率為低，但被告向王謝素娥借款時原即未有利息之約定，加以被告為自救會爭取購地，奔走效力，自救會及王謝素娥豈有向被告索取借款利息之理﹖被告未照銀行利率付息，尚難指為圖利自己。
檢察官任憑己見泛指原判決採證違法，不適用法則，而未依據卷內訴訟資料，具體指明違背何種證據法則，難免誤會，尚非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
按諸前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
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