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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一六○號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年九月二十五
日第二審判決（八十五年度上訴字第一七二二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：常業犯須反覆實施同種類行為，並恃以為生始得構成。
上訴人所經營之店內服務生吳○○、周○、張○○僅遭查獲一次為客人按摩，原審未調查其他證據以證明上訴人曾反覆為此項犯罪行為資以為生，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：原判決依據上訴人於原審審理時供認犯罪行為不諱，且上訴人僱用之吳○○、周○、張○○三名女服務生亦供稱曾裸露全身為男客人陳○○、盧○○、李○○做全身裸體（包括性器官）按摩之方式為猥褻行為，上訴人從中每節抽取新台幣四百元；
復經證人即男客陳○○、盧○○、李○○、警員林○○分別供證屬實；
並有現場照片四張、現場臨檢紀錄表一件附卷可稽，為其認定上訴人犯罪所憑之證據，及認定之理由，並於理由內說明：「甲○○以經營泡沫浴商店為業，於營業一個多月時間，竟使其僱用之女服務生與不特定男客為猥褻行為，並從每節收費中抽取款項營利，其顯係以之為生活憑藉，自屬常業犯，所為應成立刑法第二百三十一條第三項之以意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪」，係事實審法院綜合調查證據結果，所為之判斷，既不悖乎論理或經驗法則，自不容任意指為違法。
且上訴人於原審並未聲請調查何項證據，而原審依其調查所得心證足認事實已經清楚不為其他無益之調查，自亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不相適合。
上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日
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