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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一六一號
上訴人 莊克銳
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月六日
第二審判決（八十五年度上訴字第一四八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第六四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：陳○○在警訊時被警察誘導所騙，乃說有與客人姦淫，但所供述均非實在，並無任何嫖客供證與陳○○姦淫，原判決採信該不實在之供述適用法則顯有違誤；
且對原審辯護人就警察製作筆錄之抗辯，未予說明，有判決不備理由之違法；
上訴人經營滾滾紅塵飲料店，自民國八十二年十二月七日開始至八十五年七月十九日歇業，有營利事業登記證可稽，有正當職業，非以容留良家婦女與人姦淫為常業，原判決認為常業犯，亦有違誤云云。
惟查：原判決依據上訴人於檢察官偵查時，坦承：「一小時油壓新台幣（下同）一千四百元，另作半套加四百元，全套包括姦淫收五千元，與小姐分三－七帳」、「被移送妨害風化，我知錯了」不諱，核與證人陳○○於警訊時所述：「我們海派薄紗指油壓是一小時一千四百元，如作半套加四百元，如與客人姦淫圖利作全套指油壓則收五千元，我們店址在台中市○○路○○○號三樓，如與客人作全套則要到九樓套房」、「我作指油壓約一星期左右，我與老板三、七分帳，我前天（指八十五年三月二十六日）曾在店內作過一個客人全套姦淫，姓名不詳，我得七成，老板三成，半套是全身指油壓，全套則包括姦淫，得款五千元」、「店內負責人是甲○○，是他媒介客人與我從事全套服務」「我所說是實在，我因缺錢用才從事姦淫行為，希望能從輕發落」相符，並經製作陳○○警訊筆錄之警員鄭○○證稱：陳○○之供述全是出於她自己之自由意志下所錄屬實，為其認定上訴人犯罪所憑之證據及認定之理由。
並對於上訴人辯解未容留良家婦女與他人姦淫為常業，陳○○之警訊筆錄係被騙云云，係諉卸之詞，為不足採，嗣陳○○否認警訊之內容，亦非可取，分別予以指駁。
復說明：「又所謂常業犯係指職業性之犯罪，即是以犯罪為其職業，並賴以為生而言，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，是上訴人雖自八十二年十二月七日起至八十五年七月十九日止，在台中市大雅路一樓二室經營滾滾紅塵飲料店，並提出設立登記申請書、歇業申請書、娛樂業（開業）申請書、繳款書影本四件在卷可稽（見本院卷七十九之一頁至八十二頁），及台中市稅捐稽徵處八十五年九月二十四日中市○○○○○○○○○號函一件在卷可按（見本院卷七十一頁），縱令可證明在此期間，上訴人另操其他正常職業，仍無礙本件常業犯之成立，併予說明。」
（見原判決理由二內）。
此項證據取捨認定事實，係事實審法院之職權。
況與陳○○姦淫之客人，姓名住址不詳，已無從調查。
則原審依卷內證據綜合調查結果所得心證之理由，認定上訴人犯罪，並在判決內說明，核無適用法則不當或判決不備理由情形。
上訴人自不得以前開上訴人意旨，執為上訴於第三審之適法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日
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