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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一七二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四
月十六日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與被害人陳月美係同居關係，陳月美在上訴人開設之金香谷理髮廳掛名任負責人。
上訴人於民國八十年二月六日晚上，未經許可無故持有槍號0000000號中共黑星手槍一把，內裝軍用子彈一顆，於當晚二十二時五十分許，在新竹市○○路七四八巷十一號一樓陳月美之臥房內，應注意並能注意避免該槍枝走火，竟疏未注意，致使該槍枝走火，射過躺於床上睡覺之陳月美右側頭部致腦挫傷，經送醫救治無效，延至翌（七）日十八時許不治死亡。
上訴人為掩飾其犯行，乃商請蘇得勝（第一審判決論處其意圖使犯人隱避而頂替罪刑後，判決正本尚未送達，即於八十一年三月八日死亡）頂替犯罪等情。
因將第一審論處上訴人殺人罪刑之判決撤銷，改依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查審理事實之法院，對於案內一切證據資料，除認為不必要者外，均應詳為調查，就有利及不利於被告之證據，皆應一律予以注意，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未依法予以調查，或雖經調查而其內容仍欠明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決沿襲更審前之判決，於理由欄三－㈠內，援引陳月美之子林國良在第二次警訊（偵查卷第十一頁反面）、檢察官偵查中（偵查卷第二一一頁反面）及原審更審前審理時（原審上更一卷第十八頁反面）供述之證言，認定陳月美之死亡，係上訴人無故持有手槍、子彈時，因過失走火射過頭部所致。
然本院前次發回時，業已指出林國良於第一次警訊中，僅稱：「我從二樓下來時，沒有看到，但甲○○在南門醫院時，有拿槍給我看」、「我問我母親為何遭槍擊，甲○○拿槍給我看，說就是這支槍走火」，並未供明係上訴人承認其所為（偵查卷第十頁），則究竟何人持槍、彈走火所致﹖尚有疑義。
迨至第二次警訊時，林國良方供稱：「甲○○拿出一把黑色短槍，告訴我說是被這把槍打到的，是他在母親臥室內把玩時不小心走火的」（偵查卷第十一頁反面）。
檢察官偵訊時，林國良及其弟林國昌雖一致供謂：在南門醫院照Ｘ光以前，就知伊等母親係遭槍傷，當時對醫師表明係槍傷，不要照Ｘ光，要轉診，但醫師還是要照（偵查卷第二一五頁反面至第二一六頁反面），然與負責診治之醫師陳威利於檢察官偵查中所供：「有兩個年青男子（指林國良、林國昌）送醫」，「我問那年青人，他說好像是跌倒撞到頭部，我們將傷口縫合兩針，因他們並未說是槍傷」、「我確定他沒有告訴我們是槍傷，是我們看完Ｘ光片發現有子彈，才知道是槍傷，但我們不知他們先前知不知是槍傷，因為他們並未阻止我們照Ｘ光」（偵查卷第二二○頁反面、第二二一頁）情形並不相適合。
又蘇得勝在第一審審理中，曾提出由林國良、林國昌兄弟於八十年十月三日立據並經證人林其瑞、吳雪玉二人簽名蓋章捺指印見證之收據影本一紙，內載林國良兄弟已明瞭係蘇得勝持槍誤傷，與他人無關，並確已收受蘇得勝交付之新台幣一百二十萬元賠償金云云（一審卷第三十七－一頁），蘇得勝非但表示因內心極感不安，乃誠意與陳月美家屬達成和解賠償，更始終堅決否認有頂替犯行
（一審卷第三十六頁反面、第六十一、六十二頁）。上開疑慮，仍有調查究明之必要。
原審本次更審時，已查出林國良兄弟遷居於台北市○○區○○里○鄰○○街二六一巷一弄三號，並按該新址傳喚林國良，傳票由林國良之同居人林國昌收受送達（原審上更三卷第三十九頁），原審以林國良未到庭應訊即未再依法調查，遽行判決，指林國良傳訊無著及陳威利供稱時間太久無印象為由，認無從查證與毋庸再加調查，致原有瑕疵依然存在，自難謂為適法。
另查新竹市警察局第三分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定時，一併將衣物二件送請鑑驗結果，該二件衣物並無血跡及火藥反應（偵查卷第七十三頁），該二件衣物究係何人所有﹖警局如何取得﹖送驗前已否洗滌﹖上訴人在原審審理中，曾執此主張係屬有利於其之證據（原審上更三卷第七十二頁），原審不但未予調查，判決內復置之不論，亦有未合。
上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日
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