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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一二○四號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十月二十九
日第二審判決（八十五年度上訴字第一四四五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第九八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情形，顯無其事或與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人因與被害人楊明哲兄弟等人發生口角，進而互毆，遭對方人多恃眾圍住，上訴人情急為自衛而拾木棍，於昏暗中用力揮打，致傷及被害人，並無殺人之故意，僅屬傷害，原審未就此詳加調查，即依殺人未遂罪論處，又未於科刑時審酌刑法第五十七條所定一切情狀，認事用法均有違誤等語。
惟查原判決認定上訴人因與被害人有口角，為洩憤，而萌殺人犯意，在路旁拾一枝長一百二十公分、邊長各三‧五公分之四角木棍，朝逃跑中、手無寸鐵、體格又較其矮小之被害人頭部猛擊，迄被害人倒地動彈不得始罷手，致被害人腦部挫傷出血、顱骨骨折，又因以手護頭而左手小指骨骨折及左手指、右手腕多處挫傷，經急救始倖免於難等情，因而維持第一審判決論處上訴人殺人未遂罪刑，駁回其在第二審之上訴，業已敍明所憑之證據及認定之理由；
對於上訴人否認有殺人犯意，辯稱：當時因遭被害人攻擊乃揮木棍抵擋，現場天色黑暗，在混亂中打中被害人頭部，並非故意猛打被害人頭部，見被害人蹲下求饒即停手等語，認為不足採信，亦依據調查結果詳予指駁。
上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決之上開論斷究竟有何違背法令，仍執陳詞空言否認有殺人之故意，進而指摘原審調查未盡，為單純之事實上爭執，難認符合第三審上訴要件。
又原判決已說明審酌上訴人犯罪之原因、手段、所致被害人之創痛，上訴人之年齡、思慮、前科及犯後賠償情形等具體情狀，為量處有期徒刑五年之理由，殊無上訴意旨所指未審酌刑法第五十七條所定一切情狀之違法。
本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日
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