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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一二二八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 黃宏綱律師
呂富田律師
右上訴人因被告等偽證案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第一二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第八六○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠卷附退伍令所載役男姓名為「高太平」，並非「甲○○」，原審採為甲○○於五十三年間退伍受僱為養豬之證據資料，顯屬違誤。
㈡依土地稅法之規定，田賦之徵收應以實物，如農地閒置不用或未生產穀物，則停徵或貳部分徵收。
故農地並不一定徵收田賦，系爭土地於五十三年間有無徵收田賦，尚未可知。
原審未向稅捐機關查證，遽採甲○○之證述，亦屬可議。
㈢乙○○係民國十八年出生，民國四十三年時為二十五歲。
而依證人佘新可提出之「民國四十三年十二月十三日岡山鎮大莊里農林電化電燈竣工落成典禮留念」照片中最末一位穿白色上衣男子顯示之背影，為中年體型，不像年輕人體型。
且證人佘新可與告訴人汪明若為民事訴訟之對造當事人，其證述顯有偏頗，豈能採為可信之證據。
又原審捨棄證人汪恭否認與乙○○共同為圍牆小工之證述，有違採證客觀原則，亦屬不當等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○明知未曾受汪念僱用為臨時工砌牆，被告甲○○未受僱案外人佘新可養豬。
乙○○竟於民國八十二年三月三日上午十時十分許，在台灣高等法院高雄分院八十二年度上更㈠字第八號返還土地民事事件審理中，於案情有重要關係之事項，供前具結，為虛偽陳述：「我是汪念（即汪恭父親）受僱為臨時工，當時我是做水泥工，在三十年前我是被汪念請我去做圍牆，是用石頭混土、石灰砌牆的，是在系爭土地上的馬路邊」、「當時我是小工，其師傅為佘蕃薯，還有一位拉線是汪恭，當時汪恭大約二十歲左右」等語。
甲○○則於八十二年三月二十四日上午九時四十分許，於同一事件審理中，就案情有重要關係之事項，供前具結，為虛偽陳述：「五十三年間受僱於佘新可做雜工，在系爭土地上養豬有一年多，有一天我看到汪達去找上訴人（即佘新可）收系爭土地地價稅」等語。
致令承辦法官不察，採為證據，而為汪恭、汪榮華、汪明若等人敗訴判決，案經汪明若向台灣高雄地方法院檢察署檢察官告發，被告等均涉犯刑法第一百六十八條偽證罪嫌云云。
經審理結果，認被告等之犯罪均屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，業已敘明係依憑證人佘蕃薯於原審法院八十二年度上更㈠字第八號民事事件之證述，及證人佘連發於上開民事事件審理中與本案中之證述，暨證人佘新可之證述，並有佘新可提出之「民國四十三年十二月十三日岡山鎮大莊里農村電化電燈竣工落成典禮留念」之照片、高雄縣岡山地政事務所土地複丈成果圖，及被告甲○○所提出之退伍令影本等資料，為其所憑之證據。
而以上開照片已拍攝四十餘年，其上乙○○之體型相貌自與昔有異，告發人汪明若指其上穿白衣者非乙○○云云，尚非有據，其請求鑑驗該照片上所攝之人非乙○○，亦無必要。
再何時居住於該處與何時入籍該處，常有不一致之情形，故尚難以乙○○係於四十六年間始遷籍高雄縣岡山鎮大莊里，即認張某不可能於四十四年間居於該處，並為佘新可築牆。
又乙○○所稱參與上開電化電燈竣工落成典禮之佈置情形，與證人佘新可所述並無二致，顯非子虛，尚難因時隔四十餘年而陳述稍有不一而否認其為真實。
另證人佘幸二、張葫蘆已證稱：乙○○係先騎腳踏車來高雄縣岡山鎮賣布，嗣始定居該鎮大莊里等語，且彼等二人證述情節大致相符，堪認彼等於審理中所述符合事實。
告發人汪明若所提出於審判外類似誘導性問答之談話錄音內容，自非被告等不利之證據。
證人冉隆湖、陳新祐之證述，亦不足為被告等不利之認定依據。
告發人汪明若請求調查陸軍通信部隊係於何時始駐於上開大莊里，亦無必要。
又養豬之事，男人亦可為之，且可為簡易之煮豬菜工作，告發人汪明若所指養豬係家庭主婦之副業，甲○○係剛退伍，不可能受僱煮豬菜養豬等語，並非有據。
再被告等所住距系爭土地圍牆及豬舍不遠，出入復經此處，為彼等供明。
顯對此情況記憶深刻，公訴人謂彼等歷經三、四十年，當已記憶不復云云，亦屬無據。
另證人汪恭係上開民事案件之當事人，其與其妻高留之所述，難無偏頗，不足為被告等不利之依據，分別於理由內予以指駁說明。
經查，依卷附被告甲○○提出之退伍令（見原審卷第一五四頁），其姓名原記載為「高太平」，但嗣「高」姓已更改為「汪」，且其上所載籍貫及出生年月日等資料，均與被告甲○○之籍貫及出生年月日相同，顯難認該退伍令並非甲○○之退伍令。
又依民國三十四年公佈施行及四十七年修正公佈之土地賦稅減免規則，於五十三年間已有土地田賦之徵收。
且系爭土地既係供為養豬使用，而不生產稻穀、小麥等，則折徵代金，亦符常情。
原判決認被告甲○○所稱：曾見汪達向佘新可收田賦云云，並無不實，尚無違誤可言。
再證據之取捨，乃事實審法院之職權；
原判決已說明被告乙○○所述參與上開電化電燈竣工落成典禮佈置之情形，與證人佘新可所述情節符合，足證乙○○有參加該典禮，上開照片最末一位應係乙○○無疑。
告發人汪明若謂其體型相貌非乙○○云云，並非有據。
又原判決除依證人之證述，復據證人佘蕃薯、佘連發、佘幸二、張葫盧等人之證述及上開照片等資料，為認定被告乙○○犯罪不能證明之證據，並以證人汪恭、高留之證述不足為乙○○不利之認定依據，業已敍明其證據取捨之理由。
上開上述意旨所云，乃對原判決已明白說明之事項，及對原審依職權證據取捨之適法行使任意指摘，尚與須依據卷內資料為具體之指摘，且足據以辨認原判決已具備法令形式之適法第三審上訴理由不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
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