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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一二三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱碩松律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月九日第二審判決（八十五年度上訴字第八五○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，以呼叫器與郭智雄聯絡交易時間、地點後，於民國八十四年二月五日晚上十一時，在桃園縣中壢市○○路中興樓餐廳附近停車場，以每包新臺幣五千元之價格非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予郭智雄。
嗣於翌日下午四時許郭智雄與吳政昌二人在桃園縣中壢市○○路與中美路口為警逮獲。
經郭智雄於警訊中供出來源，且以呼叫器與上訴人聯絡佯購安非他命。
警方遂於上訴人依約於當日晚上九時三十分許，駕駛自小客車前往桃園縣中壢市○○○街某雜貨店門前欲販賣安非他命予郭智雄時，當場被警方逮獲。
且自上訴人身上搜出其非法持有之安非他命二小包，及自其所駕駛之自小客車內搜出非法持有之安非他命九小包（十一小包計重十六公克）等情。
因認第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠第一審法院係將桃園地方法院檢察署扣押物品清單編號一、四之物品（見八十四年度偵字第一五三二號第十六頁），即上訴人非法持有之安非他命十一小袋重十六公克，及同案被告郭智雄非法持有之安非他命九小袋重二‧五公克，共重十八‧五公克，送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，而原檢體重量共二一‧二六一公克，驗餘重量共二一‧二五五公克，檢驗結果認含甲基安非他命成分，有第一審法院及該檢驗局函可按（見第一審卷第十五至十七頁）。
原送檢驗之物品重量雖記載為十八‧五公克，但實際重量達二一‧二六一公克，則上訴人非法持有之安非他命之實際重量，究竟為多少，驗餘之重量為多少，即有調查審酌之必要。
原判決未予釐清，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。
原判決於事實欄認定查獲上訴人時，自其身上搜出非法持有之安非他命二小包，及其所駕駛之自小客車上搜出非法持有之安非他命九小包（十一小包計重十六公克）等情，並未認定該查扣之安非他命係供販賣或自己吸用，以作為所犯非法販賣罪或非法吸用罪沒收之依據。
但於理由內謂扣案之白色結晶物十一包，為上訴人「供販賣及供己吸用之物」，且為違禁物，依法宣告沒收，則依首揭說明，已有未合。
而本件扣案之安非他命，共十一包，第一審判決主文，於非法販賣及非法吸用項下，分別為沒收之諭知，原判決未予糾正，仍予維持，難認適法。
㈢原判決認定同案被告郭智雄於警訊時，供出安非他命之來源，且以呼叫器與上訴人聯絡，佯購安非他命，上訴人依約駕車前往中壢市○○○街某雜貨店前，欲眅賣安非他命予郭智雄時，當場被警查獲等情。
如果無訛，上訴人此部分之行為，應成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪之未遂犯。
如上訴人係意圖營利，基於概括之犯意而為之，與其前次販賣安非他命與郭智雄之行為，犯罪時間緊接，犯罪手段相同，應成立連續犯，原判決恝置不論，自屬於法有違。
㈣又原判決認定上訴人意圖營利而販賣化學合成麻醉藥品安非他命與郭智雄，惟理由內並未說明如何認定上訴人「意圖營利」之依據，亦屬理由不備。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日
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