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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一二三五號
上訴人 甲○○
右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年三月十四日第
二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第二九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係法務部調查局屏東調查站調查員。
於民國八十三年八月二十八日奉派與調查員陳日生、李文火等人前來花蓮偵辦煙毒案件，於同年月三十日下午二時三十分許，陳日生駕駛ＯＵ－○○八三號自用小客車內載甲○○、李文火在花蓮縣壽豐鄉台十一線海岸公路執行跟監任務。
當車行至芭崎停車場附近，發現原被跟監之廂型車已脫離監控，甲○○等人乃以無線電對講機聯絡另一組在花蓮大橋之調查人員接續跟監陳日生所駕駛之小客車則繼續往花蓮市方向行駛。
此時因遭酒後採拾海菜不慎被海石割傷手腳、駕駛ＩＺ－一三四一號吉普車內載張秀妹、蔡名光、黃名中急欲返家之范玉雄超車，因范玉雄堅不讓道，甲○○乃掏出其隨身佩帶之九○手槍伸出車外指向范玉雄所駕駛之吉普車欲逼使范玉雄讓道。
嗣范玉雄由吉普車之後照鏡發現甲○○持有手槍，乃心生畏懼並叫其車上之人低頭俯身而急駛至花蓮縣壽豐鄉水璉村二十八號其表兄黃敏雄住宅斜對面路旁停車，步行至黃宅前之曬穀場（係以水泥舖設，高出路面約一‧七公尺）停留。
旋陳日生所駕駛之小客車抵達，見范玉雄所駕駛之吉普車停於路邊，亦停車於路邊。
甲○○、陳日生二人下車後，甲○○先於路邊怒斥范玉雄「你開什麼車」，並即與陳日生沿曬穀場右側之水泥路斜坡而上，欲與范玉雄理論。
范玉雄見張、陳二人來勢洶洶，且甲○○身上懷有手槍，又不知張、陳二人為調查員，乃進入黃宅廚房取出菜刀一把，作勢欲砍甫由斜坡跳登曬穀場已接近大門之陳日生。
陳日生見狀轉身跳落斜坡，衝向馬路，范玉雄亦隨之跳落斜坡。
此際甫由斜坡頂端欲走入曬穀場之甲○○見狀，乃拔出插於腰際之九○佩槍，喝令范玉雄站住，范玉雄聞聲即轉身面對相距約四公尺之甲○○，右手持菜刀作勢欲砍。
甲○○見狀恐遭范玉雄趨前傷害，竟基於傷害之故意，舉槍朝范玉雄握刀之右手發射一槍。
惟因槍法欠準發生偏差，子彈射中范玉雄右胸乳房左側之第五肋間，由右上而左下穿透胸背，范玉雄當場倒地，幸及時送醫急救，始免於死亡。
惟仍成右側血胸氣胸及第十胸椎以下癱瘓、左右下肢機能毀敗之重傷害等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人傷害人之身體因而致重傷罪刑，固非無見。
惟查原判決於事實欄認定「甲○○乃拔出插於腰際之九○佩槍，喝令范玉雄站住，范玉雄聞聲即轉身面對相距約四公尺之甲○○，右手持採刀『作勢欲砍』。
甲○○見狀恐遭范玉雄趨前傷害，竟基於傷害故意，舉槍朝范玉雄握刀之右手發射一槍。
……」云云，似係指被害人范玉雄當時右手持菜刀僅對相距約四公尺之甲○○「作勢欲砍」而已，並無進一步之侵害行為，則原判決於理由欄內認「范玉雄經被告喝令站住，轉身向對相距約四公尺之被告作勢欲砍，既只係作勢欲砍而未持刀行兇，即非現在不法之侵害，被告開槍射擊，無正當防衛可言」（見原判決理由欄第二項倒數第四、三、二行）固無不合；
惟原判決於理由欄內同時認「顯見被告於本院前審供稱范玉雄轉身欲向其衝來，應係事實而堪予採信，則被告喝令范玉雄站住後，范玉雄轉身面向被告，欲向被告衝去，此時二人相距僅約四公尺已據檢察官履勘無訛」（見理由欄第二項第五、六、七行）等情，似又指被害人除對上訴人持刀作勢欲砍外，又有對四公尺距離之上訴人衝來之行為，事實如果無訛，則雙方距離為四公尺加上被害人手臂及刀刃長度，被害人如持刀揮砍，僅約三公尺之近距離，刀鋒即可及於上訴人，如被害人果係衝向上訴人，則瞬間即可砍及上訴人，能否謂非現在不法之侵害，非無審酌之餘地，究竟被害人僅係靜態之「作勢欲砍」抑動態之持刀「欲向上訴人衝來」﹖實情如何攸關上訴人是否有正當防衛之原因，仍侍深入調查。
事實尚欠明確，自不足為適用法則之判斷。
上訴人指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又本件自案發至今，已歷二年有半，被害人經治療結果傷勢有無起色，是否仍有重傷害之情形，案經發回亦應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日
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