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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一二三七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第六○六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一四四七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○為設於台北縣三重市○○路○段九十四號星皇有限公司之負責人，為圖逃漏該公司應納之稅捐，竟基於概括之犯意，自民國七十八年度起迄八十年度止，先後取得如原判決附表所載之虛偽不實之收據或估價單充作收據或以未蓋章之收據，作為進項證明。
連續虛列為進項費用，明知為不實之事項，利用為該公司記帳而不知情之同德企業管理顧問有限公司阮少明，記入帳簿，持以向台北縣稅捐稽徵處及財政部台灣省北區國稅局為星皇有限公司申報營利事業所得稅。
藉此不正當方法逃漏星皇有限公司之稅捐。
而於七十八、七十九年及八十年度分別逃漏營利事業所得稅新台幣（下同）二千九百八十九元、二百五十元及七萬六千四百九十九元等情。
因而撤銷第一審判決，依牽連犯及連續犯關係，從一重改判論處上訴人連續商業負責人，以明知不實之事項而記入帳冊罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定為星皇有限公司記帳之阮少明係不知情，故上訴人為所犯各罪之間接正犯，然未敍明憑何證據認定阮少明不知情，已有理由不備之違法。
㈡原判決認定上訴人即被告於八十年間以原判決附表十一所載國際冷氣工程行估價單，作為進項證明，虛列進項費用，逃漏稅捐之事實，固據第一審傳訊國際冷氣工程行負責人陳萬子為證，惟查上訴人即被告始終堅稱星皇有限公司確曾向國際冷氣工程行購買冷氣機，並提出貼有該行名牌之冷氣機照片為憑、第一審經訊據證人陳萬子亦不諱言有賣冷氣機予星皇有限公司，並認卷附八帳估價單上之印文係其章所蓋無訛。
雖另證稱：是七十九年四月九日賣三台冷氣機給星皇有限公司，不是八十年，伊曾蓋此章於估價單上交給案外人林文通，不知他用到何處等語（見第一審卷第一九五頁）。
經另傳訊林文通則未到庭，僅以信函表示，伊不認識上訴人甲○○云云（見第一審卷第二四三頁）。
查證人陳萬子既不諱言有賣冷氣機予星皇有限公司及卷附八張估價單上之印文為其印文無訛，又謂曾將蓋有其印文之空白估價單交付林文通等情，事實如何，即有傳訊林文通並將卷附估價單提示供林文通辨明之必要。
第一審亦認有傳訊林文通之必要，但於林文通未應傳到案，即未再行傳訊而逕行判決，即有應調查之證據未予調查之違法。
㈢上訴人甲○○上訴理由表示其曾於原審審理中當庭請求傳喚七十八年至七十九年間任職星皇有限公司之會計小姐孫淑貞、蘇秋香到庭作證。
雖原審有關訊問筆錄並未記載此調查證據之請求。
然原審八十四年十二月四日之訊問筆錄後確附有孫淑貞、蘇秋香之姓名住址之紙張（原審卷四十六頁），足見上訴理由所主張並非無據。
查原判決所載上訴人犯罪事實既包括七十八、七十九年間，而一般會計人員又職司出入帳之記載，即有傳訊該公司此期間之會計小姐查明事實之必要。
原審既未傳訊復未說明不予傳訊之理由，亦有應調查證據未予調查之違法。
㈣按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
商業會計法包括第六十六條第一款業已修正，並經總統於八十四年五月十九日公布施行，原審未引用刑法第二條就新舊商業會計法予以比較適用，自有未合。
㈤按稅捐稽徵法第四十一條及修正前之商業會計法第六十六條，其最重主刑雖同為五年以下有期徒刑，但稅捐稽徵法第四十一條定有「或併科罰金」之規定，而商業會計法則無此項規定，如依稅捐稽徵法第四十一條處罰即有受併科罰金之虞，比較兩者規定自以稅捐稽徵法第四十一條之規定為重，原審僅比較兩罪罰金刑之最高額。
認修正前商業會計法第六十六條之法定刑較重，而從一重之修正前商業會計法第六十六條處斷，適用法則要有未當。
檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
至於原判決不另為無罪之諭知部分，因與原判決論罪部分有裁判上一罪關係，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日
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