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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一五七四號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十二月四日
第二審判決（八十五年度上訴字第一五五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一四五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人固不否認有意圖營利使人為猥褻行為之犯行，但非以此為謀生之職業，上訴人原在該戀戀風情店前擺檳榔攤維生，於民國八十四年二月初頂下該店經營後，大部分時間，仍在店外擺設檳榔攤以維生計，而所謂常業犯，依鈞院判例、決議意旨，必指行為人以該犯罪為職業，並恃以維生，方足成立，原判決認定上訴人係以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，認定事實有誤，復未說明其所憑之證據及認定之理由，難謂無判決理由不備及適用法則不當與認定事實不憑證據之違法；
緩刑之宣告，固屬法院自由裁量之權，但原判決徒以上訴人所涉係常業犯罪，即謂難認無再犯之虞，而不予宣告緩刑，顯與經驗法則有違，自非適法云云。
並請求本院能適用刑法第五十九條規定減輕其刑及宣告緩刑。
惟查刑法上所稱之「常業」者，係指凡意圖營利，反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即藉該犯罪以為日常謀生之職業，即足當之，至於是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，將第一審判決關於上訴人之部分撤銷，仍論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已敍述其所憑之證據及認定之理由。
復就上訴人否認犯罪之辯解，認為不足採信，亦已加以指駁外，更於判決理由欄內，說明上訴人在第一審審理時，業已供認於案發當時，除經營該戀戀風情店外，無其他工作，足見上訴人係以犯本件之罪為業，況常業犯以犯罪為其職業，並賴以為生為已足，非謂必須別無其他職業，始克構成，故縱令上訴人尚兼賣檳榔，亦不影響其常業犯罪之成立。
從形式上觀察，此部分顯無上訴意旨所指摘之違背法令情事。
上訴意旨，雖又引本院判例、決議數則，但並未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令而與各該判例、決議所指違法情形相符，仍非適法。
又緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決因依職權裁酌，認本件不宜宣告緩刑，而未為緩刑之諭知，上訴意旨，任意指為違法，自非合法之第三審上訴理由。
應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件既應從程序上判決駁回上訴，上訴人請求本院適用刑法第五十九條規定酌減其刑與宣告緩刑，依法均無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
Ｔ
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