最高法院刑事-TPSM,86,台上,1601,19970321

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六○一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右 一 人
選 任辯護 人 陳沆河律師
右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月十五日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年年度少連偵字第一二二、一五七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十八年間曾犯槍礮彈藥刀械管制條例之罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑一年確定，嗣經減刑，而於八十年五月一日執行完畢。

竟不知悔改，因友人黃弘震（通緝中）與潘旭晃結仇，欲殺害潘旭晃，乃邀被告參與。

二人遂基於違反槍礮彈藥刀械管制條例及殺人之共同犯意聯絡，於八十四年一月四日晚上九時二十分許，由黃弘震持其未經許可無故持有而具殺傷力之美國史密斯威森廠Ｓ＆Ｗ所製九ＭＭ五九○四型半自動手槍（槍號已被磨滅，以下簡稱美國製手槍）一枝、及奧地利GLOCK Ges.M.b.H 所出品之九ＭＭＧＬＯＣＫ１９型半自動手槍（槍號已被磨滅，經以電解腐蝕法顯現槍號為ＡＫＣ三三九號，起訴書誤載為三九九號，以下簡稱奧地利製手槍）一枝，暨供上開槍枝所使用具殺傷力之不詳數量子彈，在雲林縣莿桐鄉好朋友釣蝦場與被告碰面後，即意圖供自己犯罪之用，共同持有前開槍、彈。

並由黃弘震駕駛小客車載被告至同縣虎尾鎮。

約於當晚十時許，在路上發現潘旭晃所駕駛之小客車，即尾隨至該鎮忠孝路可佳麗餐廳前，因潘旭晃及其友人進入該餐廳用餐，被告與黃弘震二人便駕車在餐廳外繞行，伺機行兇。

並改由被告駕駛該車，黃弘震則坐於後座，繼續在該餐廳附近繞行，迨當晚十一時三十分許，見潘旭晃與其同居人盧燕燕及司機林崇銘暨友人李于綸、周碧藝、吳蕙蘭、胡美麗等人步出餐廳。

黃弘震即告知被告，該胖胖之男子（指潘旭晃）即係射殺之對象。

語畢，黃弘震交給被告上述美國製手槍一枝（含子彈），而自己則留用另一枝奧地利製手槍（含子彈）。

被告即將車開至潘旭晃停車處，黃弘震隨即搖下車窗朝潘旭晃開槍射殺，將所有彈匣內之子彈全部打完。

同時被告亦搖下車窗舉槍朝潘旭晃射殺多槍，因卡彈而剩下三顆子彈未擊發。

潘旭晃因而受有八處射入傷，分別為⑴左肩部一處射入傷，其彈道向上，出口在左額部，因而致額骨、顱骨及腦質破裂；

⑵左大腿後部射入傷，子彈卡於左下方深部肌肉；

⑶左手前臂前部射入傷，射出口在左前臂後部，致橈骨碎裂；

⑷前下腹部射入傷，子彈卡於第二腰椎內；

⑸左胸季肋部射入傷，彈道穿越腹部，射出口在後左臀部；

⑹左腰部射入傷，射出口在左腹部髖骨上緣處；

⑺後左側臀部射入傷，彈道向上，子彈卡於左腰部；

⑻左側腰部射入傷，彈道向下，子彈卡於左下腹部。

終因顱內出血休克，於當日晚間十一時三十分許，不治死亡。

嗣雲林縣警察局虎尾分局員警據報趕往現場找到彈殼十二個，彈頭五個；

另經台灣雲林地方法院檢察署檢察官督同法醫師解剖潘旭晃遺體，從其體內取出彈頭五個。

被告等二人行兇後，即迅往同縣西螺鎮方向逃逸，於逃至中山高速公路西螺交流道附近，黃弘震將上述作案用之二枝手槍及剩餘之三顆子彈交給被告，並囑咐被告迅將該二枝手槍及三顆子彈掩埋。

甲○○即下車改搭計程車回家，再駕駛其母所有之裕隆小客車，將該二枝手槍及子彈三顆攜至同縣西螺鎮濁水溪河床掩埋藏匿。

至同年一月五日凌晨，被告打電話給黃弘震及林華義（已判決確定），約其二人至上述好朋友釣蝦場會面，由林華義開車載黃弘震及被告二人至台中市○○街○○○○○號林華義與周峻弘（已判決確定）所開設之寶之齋藝品店休息。

黃弘震在該處以電話聯絡綽號「阿容」之李肇基，由該綽號「阿容」者開車載伊二人至台北找綽號「小六」之何方略（另案審理），並由何方略安排吃住，躲藏約五、六天。

被告嗣因偷聽到黃弘震與何方略言談間有意殺其滅口，遂藉口南下以避免被殺。

而被告逃回雲林縣後，均不敢回家，或住於汽車賓館或住於朋友家裡。

迨八十四年三月二十五日，被告係成年人，復與六十六年六月二十日生之少年林○○理）基於共同之犯意聯絡，由被告囑咐林○倫攜帶上述作案用之二枝手槍及子彈三顆至台中市。

為避免警方臨檢，林○倫依被告之指示坐遊覽車北上台中市，而被告則與不知情之李佳安開車北上台中市。

三人在台中港交流道會合後，再去找林華義與周峻弘二人。

嗣於八十四年三月二十八日晚上十一時許，經警在台中市○○街○○○號二樓之五號查獲被告、林華義、周峻弘及林○倫，並扣得被告與林○倫共同持有之上述二枝手槍（均含彈匣）及子彈三顆等情。

係以上開事實，業據被告於八十四年三月二十九日、及同年月三十一日警訊時供認不諱，核與同案被告林華義、周峻弘、少年犯林○倫、李佳安、及證人盧燕燕、吳蕙蘭、周碧藝、胡美麗所述情節均相符合，復有扣案之上述手槍兩枝、子彈三顆為證；

且警察在現場搜獲之彈殼、彈頭及在潘旭晃遺體內取出之彈頭，經鑑定分別係上述兩枝手槍所射擊者無訛。

而扣案之兩枝手槍及子彈三顆，經鑑定試射，認為均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十四年一月十三日刑鑑字第四五○○二號及八十四年四月六日刑鑑字第六○二七五號鑑驗通知書附卷可稽。

又潘旭晃確係因被槍殺受有八處射擊傷，分別為

⑴左肩部一處射入傷，其彈道向上，出口在左額部，因而致額骨、顱骨及腦質破裂；

⑵左大腿後部射入傷，子彈卡於左下方深部肌肉；⑶左手前臂前部射入傷，射出口在左前臂後部，致橈骨碎裂；

⑷前下腹部射入傷，子彈卡於第二腰椎內；

⑸左胸季肋部射入傷，彈道穿越腹部，射出口在後左臀部；

⑹左腰部射入傷，射出口在左腹部髖骨上緣處；

⑺後左側臀部射入傷，彈道向上，子彈卡於左腰部；

⑻左側腰部射入傷，彈道向下，子彈卡於左下腹部，終因顱內出血休克致死等情，亦經台灣雲林地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖屬實，有相驗屍體證明書、驗斷書、解剖筆錄等附於該署八十四年相字第五八號相驗卷內可證，事證已臻明確，為其所憑之證據及認定之理由。

而以被告否認有持槍射殺潘旭晃之犯行，所辯伊事前不知情，案發時係黃弘震持上述兩枝手槍朝潘某射擊，伊僅替黃弘震開車而已，並未開槍殺人等語，及被告抗辯其於警訊中遭警刑求逼供，均係飾卸之詞，如何不足採信；

暨被告係於警察查獲其非法持有槍彈之事實後，始供述相牽連之未被發覺之殺人犯行，仍不構成自首之效力。

已於判決理由內詳加指駁及說明。

因認事證明確，被告犯行洵堪認定。

核被告所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有制式手槍罪，刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪、刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。

被告所犯上開各罪與黃弘震彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告與黃弘震所共同持有之子彈，依上開說明，均係制式子彈，且具殺傷力，顯可供軍用，依槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一之規定，應從刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪處斷。

至被告所犯之未經許可無故持有制式手槍罪與意圖供自已犯罪之用持有軍用子彈罪，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可無故持有制式手槍罪論處。

又被告於行兇後繼續持有手槍，嗣後將手槍交由林○倫㩦至台中市，此部分犯行與林○倫有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。

而林○倫係六十六年六月二十日出生，於犯罪行為時係未滿十八歲之少年，被告與之共犯上述未經許可無故持有手槍罪部分，應依少年事件處理法第八十五條之規定加重其刑。

又被告與林○倫未經許可共同持有子彈部分，因被告此部分既應依刑法第一百八十七條之規定論處，而林○倫並不同負刑法第一百八十七條之刑責，故此部分被告尚無少年事件處理法第八十五條加重其刑規定之適用，併此敍明。

另被告持有手槍之行為與所犯殺人罪間，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之殺人罪處斷。

被告於七十八年間曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣雲林地方法院以七十八年度少訴字第一○號判決判處有期徒刑一年，後經上訴，仍被駁回而確定，執行中經減刑，於八十年五月一日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑。

其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除其法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第四十七條規定，加重其刑。

因而撤銷第一審關於被告部分之判決，適用少年事件處理法第八十五條，槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第一百八十七條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，改判仍論被告共同殺人、累犯之罪，酌處無期徒刑、褫奪公權終身。

扣案之手槍二枝係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

又子彈三顆業經於鑑定時試射耗損，已非違禁物，爰不予宣告沒收。

經核於法尚無違誤。

本件檢察官上訴意旨略以，原判決既認定被告與少年林○倫為共同正犯，而林正倫無故持有子彈之犯行，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，被告持有子彈之行為，係依刑法第一百八十七條論處，雖所犯法條不同，但二人仍係共同「未經許可無故持有子彈」，被告自應有少年事件處理法第八十五條加重其刑之適用。

原審就此部分未依該規定加重其刑，自有判決不適用法則之違誤。

再者，裁判上一罪，僅自首其一部分者，仍有自首之效力，被告雖因非法持有槍彈被查獲，但於警訊中供出其未被發覺之殺人犯行，乃原審未就此調查是否合乎自首要件及可否減刑，逕認所為不生自首之效力，自屬未盡調查能事，及判決適用法則不當云云。

被告上訴意旨略稱，被告於警訊中確遭警察刑求成傷，此經在場之林華義、周峻弘於第一審具結證實其事，當時偵訊之警察劉振邑即係刑求被告之人，其證陳未予刑求，證言顯有不實。

原審僅憑被告在警局初訊之非任意性自白及案發時在場之盧燕燕、周碧藝、吳蕙蘭、胡美麗等人臆測之證詞，認定被告犯罪，對被告嗣後於警訊及偵、審中否認持槍殺人之辯解，不予採信，自有適用法則不當之違法。

再者，扣案之兩枝手槍均係黃弘震所持有，並非被告持有，被告因恐遭黃某殺害滅口，而另行起意持有該手槍作為防身之用，此部分持有手槍之行為與殺人犯行並無牽連關係，非屬裁判上一罪，是被告於警訊供出殺人之事實，應符合自首之要件等語。

惟查，被告未經許可無故持有子彈之犯行，雖係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三款之未經許可無故持有子彈罪，惟其係意圖犯罪而持有，且上述子彈又可供軍用，則依同條例第十三條之一規定，應改適用有較重處罰之刑法第一百八十七條加重危險物品罪處斷，而非依其與林○倫共犯之未經許可無故持有子彈罪科處刑責，且該二罪構成要件不同，罪名有別，自無再適用少年事件處理法第八十五條之規定加重其刑之餘地。

又裁判上之一罪，其一部分既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察訊問中，被告陳述其未被發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力，此與先自首犯罪之一部分，始查獲其他相牽連部分之情形不同，原審就此所為論斷，於法並無違誤。

是前開檢察官上訴意旨所云，非有理由；

至被告上訴意旨所稱各情，係對原審採證、認事、用法之職權行使，及原判決已為論斷說明之事項，專憑己見，任意指摘，亦非有理由，本件上訴俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十五 日
Ｍ