最高法院刑事-TPSM,86,台上,1607,19970321

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六○七號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 己 ○ ○
壬 ○ ○
庚 ○ ○
丑 ○ ○
甲 ○ ○
子 ○ ○
乙 ○ ○
寅○○○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
辛 ○ ○
癸 ○ ○
右上訴人因被告等瀆職案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第一八一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第五六八九、五八九九、六六七八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱被告己○○係屏東縣屏東市第十三屆（下稱本屆）市民代表會主席，洪瑞信（經第一審判決確定）係副主席，被告壬○○、庚○○、丑○○、戊○○、甲○○、子○○、丙○○、丁○○、乙○○、寅○○○、辛○○、癸○○均係本屆市民代表，於宣示就職之後，即為依法執行公務之人員。

明知市民代表會主席、副主席選舉，採無記名投票方式，不得將投票內容出示於他人。

竟以洩露國防以外應秘密文書之犯意，除癸○○外，均互為謀議，分別基於連續概括之犯意，於民國八十三年八月一日上午，本屆市民代表宣誓就職暨主席副主席選舉交接典禮，宣誓就職後，依次選舉主席、副主席時，按原先之計畫，幾均將選舉主席之選票，於候選人乙○○、王文田部分向票正面直線折出，在壬○○、子○○部分，直線向票背面折入，如是折法，即將圈選之候選人己○○亮出。

嗣副主席選舉時，幾均在選票候選人壬○○、子○○處，向票正面直線折出，在乙○○、王文田處，向票背面直線折入，如是亦將圈選洪瑞信之部分亮出，任令市民代表推選出之主任監察員丑○○、監察員丙○○、洪瑞信假借職務上之權力、機會、方法，在旁得以刺探票載內容，並即時計算票數，以為事前謀議履約之印證。

癸○○亦本於概括之犯意，於選舉主席，副主席之際，故將選票內容出示，以表明並未投給其黨派外之人。

當日選舉結束，己○○、洪瑞信果然各以十三票當選本屆市民代表會主席、副主席。

因認被告等均涉犯刑法第一百三十二條第一項、第一百三十四條洩密罪嫌等情。

經調查證據結果，認被告等犯罪不能證明，因將第一審諭知被告等罪刑之判決撤銷，改判諭知被告等無罪，固非無見。

惟查：㈠原判決理由謂依偵查卷所附照片，或刑事警察局翻拍錄影帶所製成之照片，或第一審勘驗錄影帶之勘驗筆錄，固顯示被告等人將其選舉內容讓人得以看見。

然查被告等之投票動作，並無高舉行為，投票動作連續正常，業經原審勘驗錄影帶明確，而翻拍錄影帶之照片、是將連續畫面改為靜止畫面，另照相機所攝照片，亦是瞬間靜止動作，不能証明被告於投入票櫃之前，有故意向人展示選票內容之洩密動作云云。

但依第一審勘驗錄影帶之勘驗筆錄所載，在圈選時留在圈票處之時間均長，而步入票櫃時，均把選票選舉人名單朝外對折（見第一審卷第五十一頁背面）；

又己○○、子○○、癸○○於投票時，有明顯之亮票行為，三位監察員均低頭做紀錄；

丑○○、庚○○、丁○○投票時，三位監察員均低頭做紀錄。

但對於林玉井、林福記投票時，三位監察員無任何反應或無明顯紀錄動作等情（見第一審卷第五十二頁背面）。

如果屬實，被告等之行為是否即利用選票外折，使能見到選票內容，不漏痕跡而於將選票投入票箱時，故意洩漏於他人？而己○○、子○○、癸○○於投票時，有明顯之亮票行為，是否即為故意向人展示選票內容？是否高舉選票，才屬有故意洩漏選票內容之犯罪行為？何以林玉井、林福記投票時，三位監察員即無低頭做紀錄之動作？能否依原審勘驗錄影帶時，所載「投票動作連續正常」，即認被告等之行為，未故意將選票內容外洩？原判決未詳細審酌，並釐清上揭第一審勘驗錄影帶之勘驗筆錄所載，不利於被告等之證據，並說明其不能採取之理由，徒憑原審勘驗錄影帶時，所載「投票動作連續正常」，即認被告等無故意向人展示選票內容之洩密動作，尚嫌速斷而難昭折服。

㈡按證據之證明力，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然此項自由判斷，須不違背一般經驗法則與論理法則。

所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。

原判決理由謂「然恐印泥未乾，貿然正面對折，會沾染選票正面，而將反面對折，正面朝外亦屬小心謹慎之做法，實不能折選票時將正面朝外，推定被告等有洩密行為」等情。

但依吾人參與各項公職人員選舉投票之經驗，因屬秘密投票，於選票圈選完畢時，惟恐內容為他人所得知，類皆將選票正面對折，使背面朝外，不使投票內容外洩，應為一般人投票時之正常行為。

此亦可從觀察開票時，開票所工作人員於開票時，所見選票之折疊方式可得而驗證。

本件市民代表會正、副主席之選舉，同屬秘密投票，被告等人除庚○○、甲○○關於副主席並非圈選洪瑞信外，餘均分別於偵審中供稱：市民代表會正、副主席之選舉，主席係圈選己○○，副主席係圈選洪瑞信等語。

而依檢察官及第一審勘驗己○○、洪瑞信有效票中，分別多達十一張及十二張，且有明顯向外折痕，足以顯示出圈選己○○、洪瑞信之內容。

此與被告等人所供承圈選之人選不謀而合。

何能致此？是否確係事前同謀之結果？均有詳加審酌之餘地。

原判決以該選票貿然正面對折，會沾染選票正面，而將反面對折，正面朝外亦屬小心謹慎之做法，不能推定被告等有洩密行為云云，揆諸上揭說明，難認允當。

檢察官上訴意執旨以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應一併發回更審。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日