設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六一七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十二日第二審更審判決（八十五年度重上更㈤字第四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第七八四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十四年（實係七十三年七月二日到職）任職行政院文化建設委員會（下稱文建會）會計室主任職務，阮美琨（已判刑確定）為該室專員，均為依據法令從事公務之人員。
二人共同基於概括不法所有之犯意聯絡，明知文建會與中國書法學會共同舉辦之「紀念顏真卿逝世一千二百週年活動」，預算新台幣（下同）一百五十四萬元，已於七十三年六月二十九日支付，且於七十三年十一月間之該年會計年度報銷（當時被告、阮美琨二人已任職文建會），卻利用主辦單位人員蕭宗煌檢送單據呈送核銷時，利用職務上審核之機會，自七十四年四月十五日起至同年六月二十一日止，先後八次由被告囑阮美琨抽取其中部分（翻譯酬勞、晚宴、稿酬、機票、其他費用等）憑證計十五筆，共計三八六、五一三元，交由不知情之楊志玉開立支付憑單經被告核章後由阮美琨向出納人員陸續詐領入己。
因認被告與阮美琨共犯戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款之罪嫌，而經審理結果，被告之犯罪不能證明，因將第一審諭知被告依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決撤銷，改判無罪，固非無見。
惟按刑事案件其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，應依職權指定辯護人。
本件被告係犯戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款（現修正為貪污治罪條例第五條第一項第二款）之利用職務上之機會詐取財物罪，該條款最輕本刑為七年有期徒刑，依法應用辯護人，原審審判時刑事報到單上雖記明公設辯護人郭書益到庭（見重上更㈤字第四十六號卷八十五年五月十五日上午九時三十分刑事報到單上之記載），而審判筆錄並無辯護人郭書益陳述意見之記載（見同上卷八十五年五月十五日上午九時三十分之審判筆錄），顯與辯護人未出庭而逕行審判者無異（本院二十二年上字第六九一號判例參照），原判決當然違背法令。
次查證人馬以新於第一審訊問時證稱：「七十三年間（應係七十四年間之誤）阮美琨有向我領過零用金」「阮美琨有說是主任（被告）墊付，要領的，我也向主任確認」云云（見第一審卷第一三一頁背面第三行－第六行），依其證述觀之，馬以新以肯定之語氣答覆法官之訊問，原審竟認係應假設性之問題所為假設性之回答，殊與卷存證據資料不符，實情如何，應予究明。
又原判決於理由中稱管零用金者係賈太平，馬以新則係管零用金以外之經費，資以認定馬以新於第一審所為前開證言，係應承辦法官假設性問話而為回答之依據（見原判決正本第七頁正面第四行－第六行），嗣稱：「案發當時，文建會之出納係由馬以新及賈太平二人所擔任，其中賈太平係負責支付零用金，其餘大筆金額之支付（即有時大筆零用金亦屬之），則由馬以新負責」「本件重複核銷之十五筆款項，其中二萬四千元（粘貼憑證用紙編號為三九八－一）、四萬六千零四十六元（粘貼憑證用紙編號為四○七）及三萬一千八百七十元（粘貼憑證用紙編號為四○八）三筆，阮美琨乃係利用編號一○○八五
九、一○○九一○號二張『付款憑單』（無另外製作零用金開支清單）向馬以新直接所領取……」等語（見原判決正本第六頁正面第一行－第三行，同頁背面第一行－第五行），彼此矛盾。
以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
Ｑ
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