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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六二五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 黃謙恩律師
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第九二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第三三○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由乙○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：其係在貴族休閒中心擔任美容師工作，而非會計，其雖曾自白兼作櫃枱及收錢工作，惟原審仍應調查其他必要之證據，乃原審並未調查其兼作何年何月何日之櫃枱，向何人收錢等細節，即有應調查之證據未予調查之違法。
上訴人丙○○上訴意旨略稱：
㈠上訴人丙○○案發當時，另任職三盟有限公司，有證明書及勞工保險卡可證，原審未加審酌，即有理由不備之違法。
㈡其雖曾自白過濾客人身分，惟原審並未調查其究何時過濾顧客身分，尚難謂調查已屬詳盡。
㈢就主觀而言，其並非以自己共同犯罪之意思參與本件犯行，其與甲○○間為單純之僱佣關係，完全聽甲○○指揮行事，充其量只能認定有幫助犯罪之故意；
另就客觀而言，其並未實施犯罪構成要件之行為，其載客之行為，不能認係「使」人為猥褻之行為，其既係出於幫助之故意，實施者又為構成要件以外之行為，自屬幫助犯，原判決論以共同正犯，認事用法顯有違誤。
㈣其在男仕護膚中心工作，商定之月薪為新台幣（下同）二萬五千元，此為卷內所載並經調查確定之事實，原審未予詳查，竟謂其月薪為五萬元，進而推定與專業勞工收入相當，且係賴此收入維生，原審認定其為常業犯之心證，係基於其月薪五萬元之錯誤事實，倘其在該護膚中心月入僅有二萬五千元，則原審未必會認為與專業勞工相當，就此而言，原判決認定事實與理由所載顯有矛盾。
㈤原審就證人沈美華是否為良家婦女，並未調查，僅以台北市松山區戶政事務所民國八十五年一月九日答覆表所附之戶籍謄本記載，沈女於八十年八月二十六日在該管○○○路○段○○巷○弄○○號八樓設籍，登記職業為比較貿易有限公司（以下簡稱比較公司）業務主任，戶籍上尚無不良紀錄，上訴人等迄未提出沈女非良家婦女之事證以供斟酌，而推定沈女前此係良家婦女。
惟本案之發生，係在八十三年一月間，前述戶籍謄本記載沈女任職於比較公司，乃始於八十年八月間，其間長達二年多，沈女究否仍在該處任職﹖縱有在該處任職，是否另兼淫業，亦未可知，至於「戶籍上尚無不良紀錄」及「上訴人等迄未提出沈女非良家婦女之事證以供斟酌」云云，亦難服人，試問何人戶籍上曾載有習於淫業之不良紀錄，且我國刑事訴訟法，係採職權調查主義，上訴人等之犯罪能否證明，應由法院依職權蒐集並調查，上訴人等只有舉證之利益，而無舉證之義務，原判決並無證據，即認定沈女為良家婦女，其採證違背證據法則等語。
惟查已判刑確定之甲○○與陳漢民共同意圖營利，推由甲○○於八十三年一月間，出面承租台北市○○○路○○○號五樓之一，開設ＭＥＮ、Ｓ問題男仕護膚中心，供做色情連絡站，在報紙刊登廣告，客人來電話後約定在上址見面，並先後僱用上訴人丙○○、蔡明毅在上址接待客人，過濾身分後，再由丙○○送至由甲○○負責現場、上訴人乙○○擔任會計之同市○○○路○○○巷○號四樓貴族休閒中心為色情交易，容留良家婦女沈美華，並使沈女、邱益芳、胡麗貞、蘇琬琇、林金蓮、邱麗香、胡麗卿在該處為男客從事全身裸體指油壓、手淫（即俗稱半套）之猥褻行為，每節八十分鐘，代價二千元，如男客與之姦淫（俗稱全套），則為三千五百元，由店方與女服務生五五分帳。
黃、謝、蔡、廖以與陳漢民共同之意思，從事此行當，均倚此為業，同月二十七日晚間為警查獲等情，業據上訴人乙○○、丙○○與共同被告甲○○、蔡明毅分別於警訊及偵查中坦承甚明，並經女服務生胡麗貞、邱益芳、蘇琬琇、林金蓮、沈美華、邱麗香、胡麗卿證述屬實，原判決依憑前揭證據，論上訴人乙○○、丙○○共同以一行為而犯意圖營利容留良家婦女與人姦淫及意圖營利使人為猥褻行為之常業罪，而從一重以共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪處斷，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴人乙○○、丙○○既均自白上揭犯罪事實，則原審縱未就乙○○如何兼作櫃枱工作及丙○○如何過濾顧客身分等細節事項為無益之調查，均難指為有應調查之證據未予調查之違法。
又上訴人丙○○既先過濾顧客身分後，再帶顧客至貴族休閒中心為色情交易，自係實施意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻行為為常業之構成要件行為，原判決論以共同正犯，亦無適用法則不當之違誤可言。
再上訴人丙○○受僱之月薪縱為二萬五千元而非五萬元，以及其於案發當時縱另任職三盟有限公司，均無碍其常業犯罪責之成立。
又除台北市松山區戶政事務所答覆表所附之戶籍謄本，記載女服務生沈美華於八十年八月二十六日在台北市○○○路○段○○巷○弄○○號八樓設籍時，職業登記為比較公司業務主任外，另高雄縣岡山鎮戶政事務所函送之戶籍謄本，記載沈女於八十三年八月二十日遷入高雄縣岡山鎮○○路○○號，亦為同樣之職業登記（見原審上更㈠字卷第一○八頁），足見沈女於案發當時職業應為比較公司業務主任無誤，從而，原判決理由內說明前述戶籍謄本上並無沈女不良紀錄，及上訴人等迄未提出沈女為非良家婦女之事證以供斟酌，乃認定沈女為良家婦女，要難任意指摘為違背證據法則。
本件並無上訴意旨所指違背法令之情形，上訴人乙○○、丙○○上訴意旨，徒就原審採證認事職權之適法行使，單純為事實上之爭執，核與法律得准許上訴第三審之違法情形不相適合，其二人上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人甲○○因妨害風化案件，不服原審判決，於民國八十五年五月二十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
Ｋ
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