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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六三七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高進棖律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十二月二十四日第二審更審判決（八十五年度上重更㈡字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第五八五、二五五六、四九○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國（下同）八十一年一月底之前某日，意圖供強劫之用，購買如原判決附表二所示管制之手槍、刀械及非管制之手槍、刀械、頭套、手套、番刀等物，及向「萬益」者借用中共黑星手槍一支及子彈六發，即無故持有，並意圖為自己不法之所有，自八十一年一月底至八十二年八月九日止，或與綽號「阿彬」之成年男子，或單獨一人，連續於原判決附表一編號一至三十所示之時地，持上開手槍、刀械，強劫被害人李○興等人財物，並強姦張淑美、蔡玉葉，所得財物，除林○珀、張○村、洪○惠、林正井領回外，其餘則變賣花用殆盡等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人連續強劫而強姦罪刑，固非無見。
惟查：㈠依原判決之認定，上訴人為供強劫之用而向綽號「萬益」者，借用中共黑星手槍及子彈，而無故持有之，並於原判決附表一編號⑴所示之時地，持以強劫被害人李○興等人財物云云，則其中上訴人持有子彈部分，似係意圖供自己犯罪之用，應成立刑法第一百八十七條之罪，乃原判決謂成立槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三款之罪，其法則之適用，難謂適當，又各類手槍均在管制之列，原判決附表二所載者乃模型或玩具手槍，原判決竟謂非管制之手槍，亦有未洽。
㈡證人朱登守於警訊中供稱：「一月二十九日十四時四十五分許，我準備出門去中鋼公司上班，發現一名男子在我家附近很可疑，我就不以為意去上班，後來該不詳歹徒闖進我家，直接上二樓，先到二樓我的房間搶得新台幣二萬餘元，後該歹徒就持一把尖刀進入我母親房間，叫我母親不許動、不許叫，然後就將我母親雙手反綁，隨後翻箱倒櫃，搶得新台幣四萬餘元……」等語（警卷八十二年九月二十一日筆錄）。
如果無訛，則上訴人進入朱○守房間拿取朱登守所有之現款二萬餘元時，朱登守並未在場，朱登守之母親亦不知情且尚未被反綁制服，乃原判決竟謂上訴人先制服朱登守之母親，使不能抗拒後，搶走現金四萬餘元，並在另一房間搜走二萬餘元云云，核與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法，至於實情如何，似有傳訊朱登守及其母親到庭調查之必要。
㈢原判決於附表一編號部分謂上訴人持土製小武士刀一支及同附表一編號「附表十一」號手槍侵入高雄縣鳥松鄉○○村○○路○○○○○○號，強劫林正井等人財物云云，然查原判決並無附表十一，其事實顯有欠缺，理由亦失依據，自有未洽。
㈣原判決附表一編號部分，原判決謂上訴人劫得洪淑惠所有之「汽車鑰匙」一支及「杖鎖匙」一支云云，但洪○惠所具之領據係領回「車鎖」及「杖鎖」各一支，有領據一紙附卷可稽（警卷），互不相符，實情究竟如何，有深入查明之必要。
㈤按盜匪所得財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。
本件上訴人強劫附表一編號林展通所有皮包一只，原判決於理由欄謂已為上訴人「花用殆盡」云云（原判決書第四頁第十九行）而不諭知發還，然就上開皮包如何花用殆盡而不諭知發還，疏未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 一 日
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