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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六四二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月十
五日第二審判決（八十四年度上訴字第六六三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一六○○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年七月十五日下午五時，以新台幣（下同）五千元向綽號「阿昌」之男子，販入安非他命一包，旋於自宅吸用一次（按此部分已經判罪確定，詳下述駁回部分），翌日晚上九時許，另行起意，以呼叫器聯絡吳鴻輝，欲將販入之安非他命（淨重二公克）出售，吳某應約前往會合，於當晚十時許，行經台北市○○○路與武昌街口，為警查獲其係通緝犯，警方依吳某之供述，在台北市○○路○段四八六巷口查獲上訴人，從其身上查扣一包淨重二公克之安非他命及吸食器等情，因將第一審論處上訴人連續非法販賣麻醉藥品罪刑部分之判決撤銷，改論處非法販賣麻醉藥品未遂罪刑，無非以上訴人於警訊供稱「吳鴻輝於（八十四年）七月十六日晚二十一時許與我聯絡，表示要向我買安非他命，我正好手頭有貨，想讓他試用看看」，核與吳鴻輝於檢察官偵查中供稱其遭警（臨檢）查獲當日（打算去南機場吃東西，找甲○○，因姚手上有一包東西，他要我去試一試那安非他命之成分，也打算向他買三千元安非他命」等情相符，並據查獲本件之警員吳蒞祥於檢察官偵查中證稱其於臨檢詢問吳鴻輝，吳鴻輝供稱與上訴人約好要向上訴人買安非他命等情，資為論據，固非無見。
惟按非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，須已着手於賣出（出售）行為或意圖營利而着手於買入或賣出之一行為而不遂，始克成立；
若尚未着手，縱令足以成立他罪，究不能論以該罪。
原判決事實欄載稱上訴人另行起意，以呼叫器聯絡吳鴻輝，「欲」將販入之安非他命出售，吳某應約（擬）前往會合，於途中遭警臨檢，經警循線查獲上訴人身上之安非他命云云，究竟上訴人是否已將出售安非他命之意思向吳鴻輝表達，記載不甚明確，本院尚無從為法律上之判斷。
次查上訴人於警訊就本件之供述，除前述原判決所引首其內容外，尚緊接供稱「（因覺得安非他命品質不佳），並未有販賣給他（吳鴻輝）的念頭」（偵卷頁四反面），原判決就證明上訴人是否犯罪之關鍵證據，捨此取彼而未敍明理由，不但理由不備，於證據法則亦難謂允當。
又吳鴻輝如確曾於遭警臨檢詢問時供稱其已向上訴人約好要向上訴人買安非他命，何以未於警訊筆錄記明，所謂要向上訴人買安非他命之金額，吳鴻輝供稱三千元（偵卷頁五十七），吳蒞祥供稱五千元（偵卷頁四十二反面），亦相歧異，上訴人執此於歷審辯稱吳鴻輝及吳蒞祥在檢察官偵查中之供述不可採，而應採取吳鴻輝在歷審之供證云云，何以不足採納，原判決未加說明，亦嫌理由不備。
至於吳鴻輝於偵查中所稱「打算」向上訴人買安非他命，上訴人是否已知悉﹖有否應允﹖原審亦未查明。
是原判決引用前開證據資為論處上訴人非法販賣麻醉藥品未遂罪刑之憑據，其認定事實與卷證資料，並不盡合。
上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
駁回部分上訴人被訴觸犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用麻醉藥品罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經原審為第二審判決，上訴人復提起上訴，顯為法所不許，應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
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