設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六四三號
上 訴 人 乙○○
（現因另案在台灣高雄監獄高雄分監執行中）
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月七日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第三一○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國八十四年二月三日晚上十一時許，在高雄市左營區○○○路四一九巷七十四號水手卡拉ＯＫ店第五桌飲宴中，分別離席外出買檳榔及在店內打電話，甲○○返回時，見坐位被邵維俊偕友人佔坐，與邵維俊發生衝突，乙○○見狀，參與毆鬥，二人並基於共同殺人之犯意，共同將邵維俊推到牆角，由乙○○從後面抱住邵維俊，由甲○○持其所有之水果刀一把，朝邵維俊左胸部猛刺一刀，深達肺臟，邵維俊經送醫急救無效，於翌晨一時五分死亡等情，因將第一審論處上訴人等共同殺人罪刑之判決撤銷，仍論處同上罪刑，無非以甲○○在警訊不利於自己及乙○○之供述暨證人陳林玉瑩、張秀玉、李保恒、徐伯高、邵勝隆在警訊供證看見乙○○、甲○○與被害人邵維俊打架等情，為其主要論據，固非無見。
惟查：㈠按諸通常情理，身心正常人之萌生殺人決意，皆有其原因或動機，此與判斷行為人是否確具殺人故意，至有關係，自應於有罪判決明確認定，詳敍其憑以認定之證據，始足資為適用法律之基礎。
原判決既認定上訴人甲○○係因桌位糾紛與被害人邵維俊發生衝突，上訴人乙○○見狀參與對邵維俊毆鬥，究竟甲○○係出於何種原因或動機而於瞬間萌生殺害邵維俊之決意，及如何於「毆鬥」中與乙○○有殺死邵維俊之犯意聯絡，原判決未分別於事實欄明白記載及於理由欄敍述其憑據，而於主文諭知共同殺人罪刑，自失適用法律之準據。
又甲○○迭於偵審中辯稱其係因桌位被邵維俊無理占用，經好言相勸未果，反遭辱罵毆打，致其氣憤難當，一時慌亂，為防衛自己，始以隨身携帶之水果刀分刺，竟致邵維俊死亡，實出乎其意，其初無殺人故意，至多僅應負傷害致死或義憤殺人罪責云云（偵卷頁二十三反面、第一審卷頁三十一、一一七頁反面、一一八、上訴字卷五十七、五十八、一一一至一一四、原審卷頁八八、一四○正反面、一四四反面），何以不足採納，原判決未置一詞，亦嫌理由不備。
㈡乙○○自案發後迄原審始終否認其有參與甲○○對邵維俊行兇，其於警訊供稱「該店內有人打架時，我正在打電話呼叫000000000回電店內000－0000，打完電話，發現店內都沒有人，我就從外看，發現有一個人倒於地上」，（警卷頁二反面），究竟是否真實，攸關其是否犯罪之認定，自非不可向中華電信公司北區分公司查詢中心查明當晚000－0000電話打出呼叫及上開呼叫器號碼及其回應之確切時間，以為判斷；
又其於歷審辯稱證人邵勝隆、徐伯高、李保恆等俱係邵維俊之同學或朋友，當晚與邵維俊同去上開卡拉ＯＫ店，因佔用桌位，參與對甲○○之挑釁及圍毆，其等供證自然偏袒邵維俊而不利於上訴人等，應無可採，並請求傳訊當時目擊證人陳秀花、謝陳湘芬、及准其與所有證人對質（上訴字卷頁三十二、原審卷頁一○
九、一一○、一一一）；又辯稱甲○○與邵維俊之毆鬥，事出突然，其無從與甲○○有犯意聯絡，尤無殺人故意，據甲○○供稱另一參與對邵維俊毆鬥者係姓王之人（原審卷頁一三八、一五五反面）；
凡此辯解及請求調查之證據，俱有利於乙○○、且攸關其有無犯罪之認定，原審未予調查，又未說明不予調查之理由，自嫌查證未盡及理由不備。
再甲○○隨身携帶水果刀，屬何類型﹖乙○○是否知情﹖行兇之前有無告知乙○○﹖乙○○反應如何﹖俱與認定乙○○應否成立犯罪或何罪之共犯，至有關係，原審未依職權調查審認，遽爾判決，亦嫌率斷。
上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 一 日
Ｖ
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