最高法院刑事-TPSM,86,台上,1647,19970327

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六四七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○ 男
右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十月二十九日及八十六年一月十四日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一六八八一、一六九八三、一七四五四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十三年四月下旬，與施平福（另案審理）謀議強劫財物。

同年五月上旬，二人相約在台中市商議強劫事宜，由被告提議以其前僱主黃珠麟為作案對象。

翌日施平福即邀約小陳、曾進福、余世雄等人共同意圖為自己不法之所有，謀議強劫。

同月十九日，由曾進福駕車搭載被告等人，勘查黃珠麟前往其珠寶店，及返家來往路線，決定於同月二十一日上午以假車禍方式，由施平福、曾進福、余世雄、小陳下手實施，迨二十一日上午八時許，由曾進福駕車內載施平福、余世雄、小陳携帶開山刀，及未具殺傷力之玩具手槍各一把，頭戴面罩，自台中市○○路○段一三七之六號尾隨黃珠麟，至台中市○○路二七五巷十一號黃珠麟開設之珠寶店附近埋伏。

嗣見黃珠麟從店內携出價值約新台幣（下同）一千一百萬元之珠寶放置於手提袋，駕駛機車欲往其在聯美戲院附近之攤位。

仍從後跟蹤，至台中市○○路與興民街口森玉戲院附近，將黃珠麟撞倒，並由余世雄、施平福二人分持刀、槍下車以玩具手槍抵住黃珠麟，致使不能抗拒而強劫上開珠寶，嗣將珠寶出售，得款朋分花用殆盡（被告事後分得九萬元）。

嗣謝豐漲（已判決確定）於八十三年九月間，因避債而斷續在台中市○區○○路三九一號三樓三○二室被告租住處同住，同住期間二人均因缺錢使用而謀議以安眠藥注入飲料，使被害人鄭永星昏迷之方式強劫其財物。

惟經試驗藥效不佳，乃改以強盜方法為之，被告並基於前述強盜之概括犯意為之。

二人計議由被告以電話偽稱有客戶欲購買珠寶，使鄭永星携帶大量珠寶外出，再由被告以電話呼叫謝豐漲，由謝豐漲在電話中偽裝為購買珠寶之客戶，以取得鄭永星之信任及拖延時間，俾被告有充足之時間乘機下手強劫鄭永星之珠寶。

二人謀議既定，即由被告於同年月二十三日下午一時許，偽稱謝豐漲欲購買鑽石，邀約鄭永星携帶約值二百萬元之珠寶前往上開被告之租住處，鄭永星於同日下午二時許到達後，被告三度以呼叫器偽裝呼叫謝豐漲前來，謝豐漲亦依計畫虛應拖延，其後因鄭永星先前即與客戶游仁杉於同日下午三時許有約，同日下午三時三十分許，有人以000－000000號呼叫器與鄭永星聯絡，鄭永星即借被告之電話以回話，並有意離去，被告眼見鄭永星就將離去，又貪圖鄭永星之鑽石，竟超出與謝豐漲原謀議僅強盜財物之範圍，基於強劫而故意殺人之犯意，自冰箱取出其所有尖刀（水果刀）一把，乘鄭永星面向牆壁打電話而未注意之際，潛行至鄭永星身後，突然出手往鄭永星致命部位之頸部猛刺一刀，鄭永星倒地後，被告再於鄭永星前頸部及左側頸部位再刺三刀，鄭永星當場因前頸部銳器創約一‧五×三公分深及氣管，左側頸部銳氣創約一‧七×六公分深及皮下，另一約一‧七×一○公分致氣管斷離，窒息死亡。

被告旋強取鄭永星身上所有約值二百多萬元之鑽石等財物，並以電話將其殺死鄭永星及鑽石已到手等情告知謝豐漲，復相約於當晚七時許，在台中市○○路名妃ＫＴＶ酒店見面，將強劫所得其中約值二十多萬元碎鑽一小包交與謝豐漲，當作酬勞，謝豐漲隨即將其中部分鑽石變賣六萬元，化用淨盡。

其餘由被告隨身帶至台灣南部，變賣部分得款二十七萬五千元花用淨盡。

嗣於同日晚上，鄭永星之僱用人賴旭乙發覺鄭永星未回，透過同行蕭福文及謝豐漲，及請鎖匠至被告前揭租屋處開鎖，於八十三年九月二十四日凌晨零時許，始發現鄭永星已死亡而報警，警方並在上址扣得尖刀即水果刀一把及預備強盜用之注射針筒一支、白鐵盤一塊等物。

警方循線查獲謝豐漲及被告，並扣得被告所持約值一百五十萬元尚未變賣之上開強盜所得之鑽石，及謝豐漲分得未賣出之約值十餘萬元之碎鑽一批（上開扣得之鑽石已發還被害人賴旭乙）等情。

因而撤銷第一審關於論處被告共同連續強劫而故意殺人（累犯）罪刑部分之判決，改判論處被告共同連續強劫而故意殺人（累犯）罪刑；

並諭知被告被訴強盜黃珠麟財物部分公訴不受理，固非無見。

惟查：㈠、按連續犯之行為業經就一部分起訴者，依審判不可分之原則，固應就全部予以審判，惟其他部分如在同一法院重行起訴時，則應依刑事訴訟法第三百零三條第二款，就後繫屬之案件諭知不受理之判決，不得僅就全部事實予以審判，而對後案不予處理。

本件原審及第一審均認定被告甲○○先後所犯強盜及強劫而故意殺人罪，係基於概括之犯意為之，為連續犯，而第一審就後繫屬之八十四年度訴字第一三四號強盜案件，又漏未為不受理之判決，則原審對未經下級法院判決之該案自不得審判，乃原審竟對第一審基於審判不可分原則對強盜部分之事實併予審判，誤為已就後起訴、繫屬之強盜案為實體判決，而撤銷第一審關於被告強盜部分之判決，改判諭知公訴不受理，難謂適法。

又原審復對強盜部分之事實併予審判，惟未說明何以得併予審判之理由，亦有理由不備之違誤。

㈡、依原判決認定之事實，被告共同強盜黃珠麟之財物部分，發生在八十三年五月二十一日，而其強盜而故意殺人部分，發生在八十三年九月二十三日，相隔四月有餘。

強盜黃珠麟財物部分，被告僅有事前之謀議，並未參與犯罪行為之實施，犯罪方法係由施平福等人製造假車禍而強盜財物。

其強劫而故意殺人部分，則係由被告一人騙被害人鄭永星至其租住處，乘被害人打電話之際，起意予以殺害，然後強劫財物，二次犯罪方法不同。

而被告於第一審又供稱其無連續強盜之犯意，所犯二案沒有關係云云（見第一審卷第四十七頁背面、第六十一頁），則被告上開二次犯行，是否係基於概括犯意為之，即非全無研求餘地。

究竟實情如何﹖原審未予審究明白，又未於理由內詳為說明認定為連續犯所憑之證據及其認定之理由，非但審理猶有未盡，抑且判決理由未臻完備，自有未合。

㈢、原判決事實欄記載被告先持水果刀猛刺鄭永星之頸部一刀，鄭永星倒地後，被告又往鄭永星之前頸部及左側頸部再刺三刀。

惟依驗斷書所載，鄭永星被刺之傷口僅有三處，究竟被告刺殺幾刀，原審未調查釐清，遽謂行刺四刀，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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