最高法院刑事-TPSM,86,台上,1651,19970327

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六五一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳保仁律師
右上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二十三日第二審判決（八十五年度上訴字第五八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七○八七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：上訴人甲○○於民國七十二年間受讓王新俊、謝況成等租耕之如原判決附圖所示Ｂ２、Ｂ３之林地時，即包括ＨＡ及系爭之ＨＡ－一之道路，當時並不知ＨＡ及ＨＡ－一未經合法承租，在主觀上認為有權在其上工作，原審未傳訊王新俊、謝況成二人調查是否有併將ＨＡ及ＨＡ－一之林地併讓予上訴人，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

且上訴人自七十二年即受讓占用ＨＡ－一之林地，如有竊占亦已逾十年之追訴權時效，在其上設置工作物為竊占後之支配使用行為，不應再行論罪，原判決再另論以在他人森林內擅自設置工作物罪，亦有適用法則不當之違誤。

㈡、檢察官及一、二審法官均未到現場勘測，即憑證人何掌個人推測之詞認定上訴人增闢之道路之長度為八十公尺、寬○‧五公尺，亦未盡職權調查之能事，且何掌於偵查中陳稱：「他（上訴人）整修道路仍為二米寬，但有些為二米半。」

原判決認定為拓寬為三公尺，亦與卷內訴訟資料不盡相符，有證據上之理由矛盾。

㈢、上訴人尚無前科，年逾七十，原審未宣告緩刑，其適用法則亦有違誤等語。

惟查證據之證明力，由法院自由判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。

此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則，而非個人主觀上之臆測，即屬合於經驗法則，不容任意指為違法。

又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。

本件原判決認定上訴人有於他人森林內，擅自設置工作物之犯行，係依憑上訴人於偵查中之供述，證人何掌於警訊及偵審中之證言、台灣省政府林務局嘉義林區管理處函、森林被害告訴書、玉井事業區第二十七林班被侵占位置圖及現場彩色相片等相關證據，並說明上訴人向謝況成、王新俊購買承租權之土地為原判決附圖Ｂ２、Ｂ３所示之土地，ＨＡ係其於七十二年間所竊占墾植，雖其追訴權時效已完成，但其在ＨＡ－一拓寬道路○‧五公尺部分則屬新發生之事實，尚未逾追訴權之時效，仍有森林法之適用等調查證據之結果，予以綜合判斷，因而撤銷第一審諭知上訴人免訴之判決，改判論處上訴人於他人森林內，擅自設置工作物罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各節，予以指駁說明綦詳。

所為論斷，均有卷存之訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。

按之證人何掌於警訊中供稱：「甲○○濫墾（指修築為道路部分）面積為長八十公尺、寬三公尺。」

於偵查中供稱：「（上訴人所拓寬的道路以前）是有小路較窄，上訴人拓寬約○‧五公尺。」

於第一審證稱：「（清理出來的路面）是（寬三公尺、長八十公尺）」（見警訊卷第三頁背面、偵查卷第二十二頁背面、第一審卷第十一頁正面）等語，再參以上訴人於警訊時訊問其擅自擴開林道八十公尺、寬約三公尺，是否其僱工所為，即答稱：「是的，確實是我僱工人去整理的。」

於偵查中亦承認在國有森林內擴大縣道。

（見警訊卷第一頁背面、偵查卷第六頁背面）及卷附之森林被害告訴書亦記載上訴人擅自擴大補修林道為長八十公尺、寬三公尺（見警局卷第四頁）等相關證據，原審憑此認定上訴人擅自拓寬增設道路之範圍為長八十公尺、寬○‧五公尺，而未再到現場勘測，難謂有上訴意旨所指違背法令之情形。

又上訴意旨並未具體指明其於原審曾如何聲請傳訊證人王成俊、謝況成，其於法律審之本院，始為如此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

至緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

其餘上訴意旨就原審根據上述之證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指摘，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由已說明之事項，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂適法之第三審上訴理由。

是上訴意旨所指摘原判決違法情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日