最高法院刑事-TPSM,86,台上,1656,19970327

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六五六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十五年三月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二六九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十二年度偵字第二一六二七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、上訴人甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略以：按判決不備理由者，當然為違背法令。

所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由之事項，而不予記載、或記載不完備者而言。

又有罪之判決對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明不採納之理由；

又有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪之實施及態樣與適用法律之一切證據均應詳細記載，原判決均未詳加記載，有理由不備之違法等語。

惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人甲○○於服役期間有盜取部隊所使用具有殺傷力之口徑○‧三吋制式曳光彈二顆及黑色火藥一包之犯行及意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍、彈犯行，就盜取財物罪部分撤銷第一審不當之判決，而改判論處上訴人甲○○盜取財物罪刑，並維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍、彈罪刑部分之判決，駁回上訴人甲○○此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。

甲○○上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言指摘原判決不當，又徒憑己見，漫指原判決理由不備、不適用法則、法則適用不當及調查職責未盡云云，殊非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人乙○○殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、依證人洪帝榮之供述及扣押清單所列記載扣案之子彈四發，而扣案之二支手槍，一支槍可裝填二顆子彈，二支可裝四顆子彈，是既尚有四顆子彈，子彈等於未擊發，鑑定結果顯示一支有陽性反應，另一支則為陰性反應，可見一支全未擊發，並未充作工具，一支雖有擊發，但無以證明為本事件所擊發，且若真有殺人之意，豈有面對數名警察而僅射擊一發即逃逸之理，原判決未予審究，有理由不備之違法。

㈡、警員所處現場為一死巷，附近住戶牆壁未有彈殼痕跡，亦足證上訴人並無開槍射殺警員，原審判決亦有理由不備之違法等語。

惟查原判決就上訴人乙○○殺人未遂部分（另犯之違法持有槍枝罪、強制罪及恐嚇罪部分已確定送執行），綜核卷內證據資料，認定上訴人乙○○有殺人未遂之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人乙○○殺人未遂罪刑之判決，而駁回上訴人乙○○在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並說明扣案之改造手槍二把，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果（即檢驗火藥殘跡），其中管制編號0000000000之改造手槍呈陽性反應，另管制編號0000000000之改造手槍則呈陰性反應，有該局八十三年十月十八日（八三）刑鑑字第八四六四四號函附卷足稽，及僅查扣土製子彈四顆，參以上訴人乙○○於警、偵訊中均供承在如意巷第一槍擊現場曾持槍朝對方擊發（見偵查卷第八頁、三十七頁），可見當時上訴人乙○○係持管制編號0000000000之改造手槍朝丁勝斌、梁乃欽射擊土製子彈二顆無疑；

又證人丁勝斌、梁乃欽、何永超均證稱案發時伊等均有先後多次表示警察身分，且衡諸常情，警員當不願發生槍戰以增加自身之危險性，豈有遇見上訴人乙○○等人即行持槍射擊而未事先表示警察身分之理，亦見上訴人乙○○所辯，殊違常情。

按持槍朝人射擊，足以致人於死，當為上訴人乙○○所明知，竟持上開管制編號0000000000之改造手槍朝警員丁勝斌、梁乃欽射擊土製子彈二顆，顯見其有殺人之犯意甚明，雖因槍法未準確，致未擊中丁勝斌、梁乃欽，使該二人倖免於死，因而認上訴人乙○○仍難辭殺人未遂罪責。

而案發當時上訴人乙○○亦自承：「每一支手槍附子彈三顆，新台幣伍仟元，共購買二支六顆子彈持有土製子彈六顆」等語（見偵查卷第八頁背面）。

而查扣子彈僅四顆，益證上訴人乙○○有擊發二顆，且子彈擊發，因射擊者所持射擊方向之不同，亦不一定會在特定地點留下彈痕，自不得以手槍槍膛僅可裝填二發子彈，二支手槍僅剩四發子彈，及現場牆壁未留下彈痕，而認定上訴人乙○○無開槍射殺警員之事實。

原審就此部分之判決依據證據資料，而為論罪科刑之判決，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

次查認定事實，與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則之情形。

乙○○上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執。

又徒憑己見，漫指原判決理由矛盾、不適用法則、法則適用不當及調查職責未盡云云，殊非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

其牽連犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條之規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，牽連之重罪（殺人未遂罪）部分上訴既不合法，無從為實體之判決，輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 七 日