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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六六三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 柯開運律師
右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院臺中分院中華民國八十五年四月十七日第二審判決（八十五年度上訴字第五十三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第一○七八九號、八十四年度偵字第五六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人甲○○與林榮鑑及上訴人乙○○均僅為初識之朋友，上訴人甲○○雖與林榮鑑、乙○○有談過上訴人甲○○與張景宗間之債務糾紛事，但乙○○嗣於民國八十三年十二月十日與張景宗見面，上訴人甲○○並不知情，原判決未加調查，遽予認定係上訴人與乙○○及林榮鑑共謀，不僅調查未盡且有採證違法；
又張景宗開設之公司鐵門係遭林榮鑑與林志勇開槍射擊，原判決未調查彼等射擊之動機、原因，竟認係因上訴人甲○○與張景宗債務糾紛而引起，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；
又縱林榮鑑與乙○○有備槍之事實，然上訴人甲○○自始不知情，且依乙○○及林榮鑑之供詞，均無提及上訴人甲○○有與之商議前往張景宗之公司開槍射擊恐嚇事，況係林榮鑑與林志勇持槍前往射擊，與上訴人甲○○無關，原判決未說明上訴人甲○○究竟如何與林榮鑑、林志勇有無故持手槍至張景宗所經營公司射擊恐嚇之犯意聯絡，竟論處上訴人甲○○共同無故持有手槍之罪刑，亦有判決理由不備及適用法則不當之違法；
又原判決事實欄僅記載乙○○交付林榮鑑西班牙製手槍一支，未認定乙○○有交付子彈給林榮鑑，則扣案之子彈二顆，上訴人甲○○與乙○○未曾非法持有，原判決竟就扣案之子彈二顆一併諭知沒收，有判決理由矛盾之違法云云。
上訴人乙○○上訴意旨略稱：上訴人乙○○於原審曾辯稱是張景宗自己找白錫熙叫上訴人乙○○去處理債務事，但上訴人乙○○發覺事情複雜，乃拒絕處理等語，並請求傳訊白錫熙，以究明上訴人乙○○所辯張景宗找白錫熙叫上訴人乙○○去處理張景宗與甲○○間債務糾紛事，是否屬實，原審未予傳訊白錫熙，且未說明何以不予傳訊調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；
又原判決論以上訴人乙○○共同未經許可無故持有手槍之罪刑係以賴中煙、陳清標之供詞為主要論據，然上訴人乙○○於原審主張賴中煙所稱有看見上訴人乙○○將手槍放在桌上云云，並非事實，請求傳訊黃福炎、王海抱、陳雪敏等人以證明賴中煙所供不實，原審未予傳訊，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；
且原判決就證人王海抱、黃福炎、陳雪敏、柯順森、白錫熙及共同被告林榮鑑有利於上訴人乙○○之供詞，未說明何以不足採之理由，亦有判決理由不備之違法云云。
惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人等共同未經許可，無故持有手槍之罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
又證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其判斷與論理法則或經驗法則無違，即不得任意指為違法。
查原判決就調查證據之結果，依憑上訴人甲○○、乙○○之部分供詞，被害人張景宗於警訊與檢察官偵查中之指訴，認定甲○○、乙○○、林榮鑑有共同商議向張景宗索討債務並進而實施追討之行為，其採證與論理法則或經驗法則無違，且無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。
又原判決依調查證據之結果，認林榮鑑所稱本件槍擊與上訴人等無關，係伊與林志勇所為云云，為無足採，已敘明理由，詳加指駁，並無判決不載理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。
又原判決依憑被害人張景宗於警訊及偵查中之指訴，上訴人等之部分供詞、林榮鑑、陳清標、賴中煙於警訊之供詞，槍擊現場照片、內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書、查扣之手槍二支、子彈二顆等證據，認定甲○○、乙○○、林榮鑑因向張景宗商討處理債務未果，心生不滿，遂共謀商議決定推由林榮鑑持槍到張景宗之公司開槍射擊，用以教訓張景宗，而於八十三年十二月十四日晚上，乙○○在陳清標處與人共同吃燒酒雞時，乙○○並叫不知情之賴中煙帶林榮鑑至陳清標處密談，上訴人等遂與林榮鑑基於共同犯意之聯絡，由林榮鑑先自不詳姓名者處取得九ＭＭ制式半自動手槍一支（西德製）及子彈五十八顆，另由乙○○提供九ＭＭ半自動式手槍一支（西班牙製）給林榮鑑持有供射擊張景宗之公司之用，林榮鑑即於當晚十一時二十分許，前往彰化市張景宗所營之公司，使用乙○○交付之手槍朝該公司鐵門射擊二十四發（毀損大門部分未據告訴）等情，因而依想像競合犯、牽連犯從一重論處上訴人甲○○共同無故持有手槍之罪刑，既已敘明上訴人等與林榮鑑有共同犯意及行為分擔，為共同正犯之理由，並無判決不載理由及適用法則不當之違法情事；
又原判決既認上訴人等與林榮鑑就持槍射擊張景宗之公司行為係共同正犯，而查扣之西班牙製手槍一支及射擊所剩之子彈二顆，均為違禁物，故予以宣告沒收，適用法則亦無違誤，且無判決理由矛盾之違法情形。
又原判決於理由欄已載明證人黃福炎、王海抱、陳雪敏等雖證述沒有看到乙○○有携帶手槍等情；
然由於當晚在陳清標處吃燒酒雞者有多人，並非每人都會注意乙○○之言行舉止，是彼等之供詞即不能作為上訴人乙○○之有利認定，從而上訴人乙○○聲請再傳訊上開證人即無必要等語。
就取捨證據之理由，詳予說明，則原判決未再傳證人黃福炎、王海抱、陳雪敏，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。
至於原判決未依上訴人乙○○之聲請傳訊白錫熙，亦無說明何以不予傳訊調查之理由，其訴訟程序固有瑕疵，然原判決既認定甲○○與被害人張景宗有債務糾紛，經向張景宗催討未果，心生不滿，遂與乙○○、林榮鑑共同商議決定推由林榮鑑持槍到張景宗之公司開槍，用以教訓張景宗等情，已見前述說明，則張景宗曾否找白錫熙叫上訴人乙○○去處理張景宗與甲○○間債務糾紛事，並不影響本件事實之認定，故原審雖無傳訊白錫熙，亦無說明何以不予傳訊調查之理由，亦顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得為適法之第三審上訴理由。
上訴意旨或就原判決已論斷說明之事項，重為單純事實上之爭執，或所指摘事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
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