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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六六九號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月十四
日第二審判決 (八十五年度上訴字第九六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第三二八六號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、盜匪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○於原審即承認受案外人簡良益之教唆，前往拍攝陳錦川之妻陳周玲貞之裸照，藉以要脅陳錦川將殯儀館之生意讓出，並無劫財之意圖；
共犯李銘鐘於原審亦證稱：「有一個比較大歲數的人要我們三人去犯案，我也不認識他」，上訴人是否受簡良益之教唆，與上訴人犯罪之動機，究在劫財或妨害自由？有重要關係。
原審雖已傳喚簡良益到庭作證，簡良益為自身利益否認涉案，其證詞自不足採信；
又原審雖囑託訊問郭忠興，郭忠興亦證稱去陳錦川家未受簡良益或任何人教唆，此乃郭忠興係簡良益之保鏢，其證詞顯有隱瞞。
上訴人於原審請求傳訊共犯李銘鐘、郭忠興與簡良益對質，詎原審認無此必要，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡上訴人於原審即否認有搜尋財物之行為，原判決以被害人陳周玲貞之供詞：「他們問錢放在那裏後，有出去房間後再回來掀開棉被照相」，即認定上訴人有搜尋財物之行為，係以推測之方法認定犯罪事實，上訴人若有意搜尋財物應從房間開始，豈有問話後即走出房間之理？且被害人手上之戒指、手鍊何以未被劫取？原審認定犯罪事實有違經驗法則。
㈢上訴人以送酒為詞騙開房門並控制陳周玲貞之行動自由時，陳周玲貞誤以為上訴人要劫財，故告知上訴人伊家中無錢，當時上訴人已回復此行目的非在劫財，請其合作等語，上訴人進入屋內拍照後即離去，並未劫取財物，亦無強盜之犯意。
原審採信陳周玲貞之證詞認定上訴人有強盜之犯意，與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定有違。
又上訴人於原審已請求傳喚陳周玲貞到庭對質並加以測謊，原審未予傳喚，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，未遂，罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料認定上訴人得知陳錦川頗有資力，竟夥同李銘鐘、郭忠興 (以上二人業經判決確定) 共同意圖為自己不法之所有，於民國八十三年二月五日上午先以電話探知陳錦川外出，其配偶陳周玲貞在家，乃於同日上午十時三十分許，開車同往高雄市○○區○○路五十七巷十號二樓陳周玲貞住處，由郭忠興留守在車上以便接應及把風，上訴人與李銘鐘則佯稱送酒騙開陳周玲貞之門戶，上訴人與李銘鐘立即分持手槍 (違反槍礮彈藥刀械管制條例部分詳後述) 及短刀抵住陳周玲貞，將之押進臥室，適陳周玲貞之子陳正龍 (十七歲) 亦在家，上訴人隨即持槍抵住陳正龍頭部，命該二人俯臥於床上，並以預備之膠布及割斷宅內之電話線 (毀損部分未經告訴) 綑綁陳周玲貞及陳正龍致使不能抗拒後，詢問金錢置於何處？陳周玲貞答曰：適逢 (上) 月底發放工資，家中已沒錢。
上訴人等乃用膠布將該二人嘴部封住，並以棉被覆蓋後，由上訴人至客聽搜尋財物無著，旋即返回房間將陳周玲貞之衣褲脫光，再以預備之照相機拍攝裸照後始離去等情，已敘明上開犯罪事實已據陳周玲貞、陳錦川、陳正龍等人指訴綦詳，並有膠布、手槍、子彈等扣案可稽，且共犯李銘鐘、郭忠興所犯強盜罪亦經原審法院判決確定。
又上訴人與李銘鐘將陳周玲貞、陳正龍綑綁於床上時，上訴人確曾要陳周玲貞把錢拿出來，並詢問金錢放於何處，嗣經陳周玲貞答復：適逢 (上) 月底發放工資，家中已沒錢後，上訴人先走出房間搜尋財物，再返回拍攝裸照等，亦經陳周玲貞指訴不移，復據共同被告李銘鐘供述明確，足證上訴人確有不法所有之意圖，並以上訴人等先分持手槍及短刀抵住被害人，再以膠布及電話線加以綑綁，顯已致使被害人不能抗拒，雖未取得財物應屬未遂，因認上訴人確有強盜未遂行為，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認有強盜之犯意，為卸責之詞；
共犯李銘鐘嗣後翻異前供，為迴護及附和上訴人之詞，均不足採信，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由外並補充其記載，已於理由內詳加說明及指駁。
經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。
㈡證人有無對質之必要，屬事實審法院得本於職權裁量之事項。
簡良益已否認教唆上訴人等拍攝裸照 (見原審卷第一○二頁背面) ；
郭忠興於原審囑託訊問時亦供稱：「我肯定並無受簡良益或任何人之教唆」 (見原審卷第八十八頁) 。
再參以李銘鐘在警訊時供稱：八十三年二月五日上午我與郭忠興住在巴黎香舍賓館，綽號「阿東」 (即上訴人) 打呼叫器給我，叫我與郭忠興二人開車到王牌咖啡廳載他，我們到達後就換「阿東」駕駛，在途中「阿東」叫我聽他的主使，我們三人到達陳周玲貞的住宅，我與「阿東」進入宅內，郭忠興在車上把風接應，…… (見八十三年二月八日警訊筆錄) 。
郭忠興亦供稱：八十三年二月五日上午八時多，接獲甲○○的呼叫，約在王牌咖啡店樓下等，後來甲○○提議要到陳錦川家中，……甲○○腰際並插了一把手槍，…… (見八十三年二月八日警訊筆錄) 。
依上開供詞，本件純係上訴人出面邀集，並無證據足資證明係簡良益教唆，原審法院因認李銘鐘嗣後所供係迴護及附和被告之詞，不足採信，上訴人請求再傳喚簡良益到庭對質，核無必要，已詳為說明，自不能指為違法。
㈢上訴人確有不法所有之意圖，除據被害人陳周玲貞指訴外，共犯李銘鐘於偵審中亦均供稱上訴人此行之目的在於金錢，李銘鐘於偵查中供稱：「甲○○說要去陳周玲貞家收錢」 (見八十三年五月六日訊問筆錄) ；
於第一審供稱：「 (甲○○有問錢放在那裏) 陳太太說家裏沒有錢，……甲○○叫陳太太兒子跪著，我將他拉起來，問不到錢之後，過一下我們就走了」 (見八十三年八月十一日審判筆錄) 。
原判決依據被害人之指訴及共犯李銘鐘之供詞認定上訴人有不法所有之犯意，自無違背經驗法則或證據法則。
㈣至於被害人陳周玲貞於警訊時及第一審偵審中已訊問多次，原審法院是否有必要再予傳喚，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項，原審依據陳周玲貞在警訊時及第一審偵審中訊問之結果，認無再行傳喚或測謊之必要，已於理由內詳予說明及指駁，亦非屬上訴人所指應於審判期日調查之證據未予調查之情形。
依上所述，上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、違反槍礮彈藥刀械管制條例部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。
刑事訴訟法第三百八十四條第一項定有明文。
本件上訴人對於原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為對於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分 (未經許可無故寄藏手槍罪) 亦提起上訴。
而第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，上訴人並未敘述理由，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 一 日
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