設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六七三號
上 訴 人 郭覺民
被 告 戊○○
丁○○
丙○○
己○○
乙○○
甲○○
右上訴人因自訴被告等竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第九七八號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十四年度自字第一一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○竊盜及丁○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分（戊○○竊盜及丁○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○部分）：本件原判決以上訴人郭覺民在第一審之自訴意旨略稱：上訴人與被告戊○○原係同居關係，戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於民國八十年一月間，夥同被告即其兄丙○○、嫂乙○○；
同年五月中旬教唆丙○○；
同年七月十六日夥同丙○○及被告即其母丁○○、妹己○○、妹夫甲○○等人，以撬開或鋸開或鑽開大門之方式，無故侵入上訴人台北市○○○路○段一五二巷二弄十九號住處，竊取上訴人所有之黃金條塊、首飾、出借使用同意書、保管條、本票、借據及錄音帶數捲等物品，認被告等犯有刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪嫌。
惟經審理結果，係以上訴人關於戊○○關於竊盜及丁○○、丙○○、己○○部分為不得提起自訴；
乙○○、甲○○部分為犯罪不能證明，因而維持第一審諭知戊○○關於竊盜及丁○○、丙○○、己○○部分自訴不受理；
乙○○、甲○○部分無罪之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠當事人聲請調查與待證事實確有重要關係之證據，如事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原審諭知戊○○關於竊盜及丁○○、丙○○、己○○部分自訴不受理之判決，無非以上訴人與戊○○於七十七年七月三日結婚，戊○○為上訴人之配偶，丁○○、蔡東龍、己○○則係戊○○之母、兄、妹，均為上訴人之三親等內之姻親關係。
是上訴人所訴各該被告之加重竊盜罪，依法不得提起自訴而提起，為其主要論據。
然上訴人一再否認與戊○○結婚，並陳述僅與戊○○訂婚云云。
在原審復聲請傳訊證人即律師呂松男，藉以證明僅有訂婚之事實。
依卷內訴訟資料，上訴人與戊○○於八十年一月間曾締有協議自願解除婚約，其見證人兼撰寫協議書人為呂松男（原審卷第三十二頁）。
倘上訴人與戊○○既於七十七年七月三日結婚，何以又於八十年一月間委請律師呂松男為見證人並撰寫協議書解除婚約﹖上訴人主張伊僅與戊○○訂婚，而否認兩造業已結婚一節，是否全無可信，即待調查澄清。
究竟實情如何，攸關戊○○是否係上訴人之配偶，丁○○、丙○○、己○○與上訴人有無三親等內之姻親關係，得否就戊○○被訴竊盜及丁○○、丙○○、己○○部分為諭知自訴不受理之判決，至關重要。
非無傳訊證人呂松男到庭調查之必要性，原審疏未傳訊呂松男到庭調查，亦未在判決理由予以說明不予傳訊之理由，遽為戊○○關於竊盜及丁○○、丙○○、己○○部分有利之論斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡原判決以證人蘇瑾之證詞可議，且並無證據足以證明上訴人確有其所提出之被竊財物一覽表（一審卷第一宗第四十頁）所記載之財物存放在屋內，自不能單憑上訴人之指訴，遽認乙○○、甲○○有竊盜行為為由，而為乙○○、甲○○有利之判斷。
然證人蘇瑾在第一審法院訊問時證稱：有看到甲○○與戊○○至上訴人住處鋸門等語（一審卷第一宗第一一五頁）。
而戊○○於八十年七月十九日亦書寫歸還承諾書一份，載明戊○○前往郭覺民住處……與同來的朋友幫忙……將郭覺民的貴重物品、重要文件憑單借據等一併帶走，計有黃金首飾、條塊飾金、元寶、項鍊、戒指、金筆等紀念金飾品、帳冊、帳單、借據、本票、憑證單據等一批帶回……戊○○承諾保證原物歸還郭覺民……云云在卷（原審卷第三十四頁）。
上開被竊財物一覽表記載之信憑性如何﹖對認定乙○○、甲○○有無犯罪，至有關係，原審未作進一步之調查，徒以蘇瑾之證詞可議，又無證據足以證明上訴人於被竊時確有其所提出一覽表所載物品存放屋內等詞為由，遽為乙○○、甲○○有利之論斷，亦有可議，不足以昭信服。
上訴意旨指摘該部分原判決不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
末者本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
關於駁回部分（戊○○侵占部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人郭覺民自訴被告戊○○犯有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪案件，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。
依上開說明，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，該部分之上訴，應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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