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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉家驥律師
右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月二十二日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第二二一七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○，於民國八十二年五月十五日與尖端建設有限公司（以下簡稱尖端公司）及許自強簽訂合夥協議書，由尖端公司與上訴人各提供週轉金新台幣（下同）五十萬元，並協議由尖端公司提供坐落台中市○○路○段八十四號之一地下室為經營場所，由上訴人負責現場實際經營，合夥經營「雅馨大酒店」；
另洪淑惠插暗股於尖端公司雷福榮名下。
每月營利由尖端公司分得百分之二十，上訴人及許自強共分得百分之八十。
上訴人竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自八十二年四月間起至同年五月三十一日止，將酒店之應收帳款共計四十萬五千八百四十二元收取後侵占入己。
又於同年五月三十一日與尖端公司終止契約後，在上開酒店，將酒店內營業用，價值二十一萬零九百九十五元之酒類及飲料，悉數侵占入己等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
本件檢察官係以上訴人自八十二年二月十八日起至同年五月三十一日止，將雅馨大酒店之應收款共計三百三十萬零二百十元收取後侵占入己提起公訴。
原審既認定上訴人自八十二年四月間起至同年五月三十一日止，將該酒店之應收帳款共計四十萬五千八百四十二元收取後侵占入己，則上訴人自八十二年二月十八日起至同年四月間有無侵占犯行﹖又上訴人既僅侵占四十萬五千八百四十二元，其餘二百八十九萬四千三百六十八元部分，依原判決理由之說明上訴人既未侵占，該部分究與前開論罪科刑部分，有無連續犯裁判上一罪關係，應否為不另為無罪之諭知﹖原判決理由內未為必要之論述，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。
㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否，論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之判決當然違背法令。
原判決事實欄認定上訴人於八十二年五月三十一日與尖端公司終止契約關係後，將雅馨大酒店內營業用價值二十一萬零九百九十五元之酒類及飲料，悉數侵占入己云云。
係以兩造酒店八十二年五月三十一日之銷售日報表，為其主要論據。
但上訴人自始否認有侵占雅馨大酒店價值二十一萬零九百九十五元之酒類及飲料行為，並辯稱：雅馨大酒店內之酒類，乃客人所寄放，伊將那些酒存放他處，係為保全客人之權益，並非侵占合夥之酒。
八十二年五月三十一日銷售日報表，係由雷福榮製作，伊未簽名，原審僅憑雷福榮片面指述，即憑空認定伊侵占該項飲料及酒類，與事實不符等語。
查卷存訴訟資料，八十二年五月三十一日酒部銷售日報表，上訴人似未簽名，此有該日報表影本一份在卷可稽（偵查影印卷第六十頁）。
則上訴人否認侵占價值二十一萬零九百九十五元之酒類及飲料之供詞及所辯各節，是否全無可信，尚待調查澄清。
究竟實情如何，攸關上訴人有無侵占雅馨大酒店之酒類及飲料之判斷，具調查必要性，原審未依職權傳訊八十二年五月十一日製作該日報表之製表人謝秀玫踐行調查，逕以雷福榮片面提出之雅馨大酒店八十二年五月三十一日銷售日報表，遽為上訴人不利之論斷，非無速斷，不足以昭折服。
復對上訴人之行為，如何具備圖為自己不法所有犯意，未予論敍，併嫌欠洽。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
末者本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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