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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六八二號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月七日第二審更審判決
（八十五年度上重更㈠字第九十四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與郭素鑾為夫妻，育有稚子鍾凱傑（民國八十一年三月十六日生）及幼女鍾怡芬（七十八年五月二十四日生）、鍾慧如（七十四年九月八日生）、鍾慧雯（七十五年十月十四日生）。
上訴人有酗酒習性，酒後則不能控制情緒，常與郭素鑾發生爭執。
八十四年十二月十三日晚上十時許，上訴人又大量飲酒至精神耗弱之程度，回到其位於苗栗縣竹南鎮大埔里五福新村十號之住宅，郭素鑾責其酗酒發生爭吵。
在爭吵時上訴人將停放屋內之機車推倒在地，該車汽油外洩於屋內地上，郭素鑾要求上訴人將該機車牽出屋外，並責駡上訴人，上訴人將該機車牽到門外屋簷下時，一時氣憤衝動，竟萌放火之故意，明知機車汽油外洩於地上，延至屋內，如加以點火，必將焚燬房屋，在房屋內之妻子郭素鑾，有被燒死之可能，而氣憤其妻，燒死郭素鑾及焚燒房屋並不違背其本意，又屋內之子女均年幼，又在二樓無法逃出，為其所應注意，又非不能注意，卻未注意及之，而在屋簷下點燃機車洩漏地上之汽油，火勢順地上汽油延燒至屋內，並致屋內另一輛機車汽油爆炸，火勢頓猛，濃煙烈火，一發不可收拾，在該宅內之郭素鑾、鍾凱傑、鍾怡芬、鍾慧如、鍾慧雯均不及逃出，皆因一氧化碳中毒、窒息，而當場死亡，該二層樓之住宅亦被燒燬等情。
因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人殺人罪刑，固非無見。
惟查未經參與審理之推事（法官）參與判決者，其判決當然為違背法令。
刑事訴訟法第三百九十七條第十三款定有明文。
本件原審八十五年十二月三十一日審判期日係由審判長陳炳彰、法官劉勝吉、趙功恒三人參與審理，有審判筆錄在卷可稽。
但參與判決者却係審判長陳炳彰、法官蔡光治、趙功恒三人，亦有原判決在卷足按。
其中法官蔡光治並未參與審理，揆諸首開規定，其參與判決，當然違背法令。
上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
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