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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六九五號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審更審判
決（八十五年度上更㈠字第一七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二五○○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上所謂共同正犯，須共同實施犯罪行為之人，有意思之聯絡及行為之分擔，此項要件，應於判決事實欄加以記載，然後其所適用之法令始有事實之根據。
原判決於理由及主文均認定上訴人與周良鴻（已判刑確定）共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物，但未於事實欄記載上訴人與周良鴻有共同犯意之聯絡，其理由即失所依據，自有可議。
㈡、有罪之判決書，於刑罰有加重、減輕或免除者，應在理由內記載其加重、減輕或免除之理由，刑事訴訟法第三百十條第四款定有明文。
原判決認定上訴人於民國七十九年間，因犯搶奪罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，於八十年二月一日（原判決於事實及理由內均誤載為八十三年二月一日）執行完畢，其於執行完畢後五年以內再犯本件之罪，為累犯，依法加重其刑，但未將上訴人所為應成立累犯之證據，在理由內加以說明，尚難謂非違法。
又上訴人所犯最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，發回後應併注意及之。
㈢、盜匪所得之財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。
此為強制規定，盜匪所得財物除已「費失」外，無論是否扣案，均應諭知發還。
上訴人與周良鴻既為共犯，所得財物雖未扣案，除已費失外，均應於判決中諭知發還被害人。
原判決認定上訴人及周良鴻所得財物合計新台幣（下同）四千五百元，其中於逃逸中途散落硬幣五百元，上訴人分得一千元，周良鴻分得三千元等情，但於理由中僅認定甲○○分得之一千元已費失，毋庸諭知發還被害人，對於周良鴻所得三千元，既未認定已費失無庸發還被害人，亦未於判決中諭知發還被害人李國強，顯有適用法則不當之違誤。
㈣、被告親友為被告有利益之證言，其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判斷，仍須受論理法則之支配，否則即有適用法則不當之違法。
原判決對於證人李泰平、鄧建功之證言，不說明有何瑕疵，徒以渠等與上訴人分屬兄弟及國中同學關係，即謂渠等對上訴人有利之陳述，無非保護親友之詞，不足採信等情。
其自由判斷之職權運用，顯不合論理法則，復有適用法則不當之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
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