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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十五年十月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第三四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（非法販賣化學合成麻醉藥品部分）：本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「阿旺」之成年人陳○○（另案審理）基於共同意圖營利非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，自民國八十三年十月中旬某日起至八十四年四月間某日止，連續在嘉義縣○○鄉○○林上坡路段旁之不詳電動玩具店等處，以每包新台幣（下同）三千元之價格，非法販賣安非他命多次予綽號「阿○」、「○仔」、「阿○」及黃湘賓等人，均由上訴人送交安非他命予「阿○」等四人，再由陳○○免費提供安非他命予上訴人非法吸用（非法吸用部分未起訴）。
嗣於八十四年九月七日十時三十分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○○○號上訴人住處，被警查扣上訴人所有供販賣安非他命所用含有安非他命殘渣之密封袋二十七個、分裝器三支、安非他命一小包（驗餘淨重○‧○五公克），並根據上訴人之供述，循線查獲陳○○（已判決確定）涉嫌非法販賣安非他命等情。
因而撤銷第一審關於上訴人此部分科刑判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，應將法院職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令是否適當之準據。
又刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。
故其每次行為應屬可分，須分別予以認定，然後依刑法第五十六條論以一罪。
原判決僅泛為認定上訴人與陳○○連續以每包三千元之價格，非法販賣安非他命多次予綽號「阿○」、「○仔」、「阿○」及黃○○等人。
但對其究販賣若干次，每次販賣安非他命之數量及價額各若干，並未明白認定，詳細記載，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。
㈡、刑法上所謂共同正犯，須共同實施犯罪行為之人，有意思之聯絡及行為之分擔，此項要件，應於判決事實欄加以記載，然後其所適用之法令始有事實之根據。
原判決認定上訴人與陳○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，但未於事實記載陳○○與上訴人有如何之犯意聯絡及分擔犯罪行為之實施，其理由即失所依據，自有可議。
㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。
刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。
原判決認定扣案之安非他命一小包（驗餘淨重○‧○五公克）為上訴人供販賣所用之物。
惟查上訴人與林○○均於警訊中供稱上開安非他命係彼二人共同集資買回來吸用等語（見嘉義縣警察局刑案偵查卷宗第三、第四頁背面）。
是其認定事實顯與卷證資料不符，尚難謂無違誤。
㈣、被告之自白須查與事實相符，始可採為其犯罪之證據，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。
原判決認定上訴人非法販賣安非他命多次予綽號「阿○」、「○仔」、「阿○」及黃○○等人，但未調查有無「阿○」、「○仔」、「阿○」其人，即無從認定上訴人自白是否核與事實相符。
且黃○○更於偵查中否認有向上訴人購買安非他命之事實（見八十四年度少連偵字第一五二號卷第二十五頁背面）。
乃原判決竟採上訴人此項自白，為認定其與陳○○共同非法販賣安非他命之唯一證據，於法尚有違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分（未經許可，無故持有彈藥部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人因未經許可，無故持有彈藥涉犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
Ｔ
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