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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一六九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許文彬律師
黃建隆律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月三日第二審判決
（八十五年度上訴字第二四五二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第二三○七、二三七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年七月二十一日上午十一時許，基於強姦之犯意，在宜蘭縣○○市○○路○○○號前，因見屋內少女李○○（○○年○月○日生，當時年滿十四歲）獨自在家年幼可欺，向李女佯稱：「妳媽媽有東西放在我家，你跟我去拿」等語，李女信以為真，遂由上訴人騎乘機車搭載李女，並將李女載往宜蘭縣○○鄉○巷路○○號之空屋內，著手強姦行為，強將李女壓倒在床，欲強脫其衣褲，因李女極力反抗，竟憤而基於傷害之犯意，施強暴行為，隨手拾起在旁之木棍，一面猛擊李女頭部及以手掌摑其臉頰，一面強脫其衣褲，使李女受有腦震盪及頭皮、顏面與左眼眶挫瘀傷、背部多處抓傷、左手肘瘀青紅腫、頭頂血腫等傷害，致李女不能抗拒，雖經李女一再哀求，並解下頸上Ｋ金項鍊相贈，上訴人仍不罷手，用手指強摳其陰部，嗣因李女正值生理期間，強姦遂無法得逞，惟因其手摳李女陰部，致李女處女膜破裂後，始揚長而去。
李女於上訴人離去後，強忍負傷外出求救，始經其父及時送醫，報警處理，並扣得木棍一支等情。
因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係，論處上訴人對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫之，未遂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
並依憑被害人李○○之指訴及採用證人黃○○、黃○○、羅○○之供詞為佐證，暨其他卷附資料，認定上訴人所為涉犯強姦未遂罪及傷害罪。
又說明上訴人所舉證人吳○○、黃○○柳、吳○○、藍○○、林○○等之供詞不足採為有利於上訴人之認定。
且以法務部調查局測謊鑑定距案發時間長達一年，其間上訴人經歷警方、檢察官、一審法院等一再訊以同一問題，上訴人均為否定之辯解，則上訴人於測謊鑑定時所為否定之答覆未產生情緒波動之反應，非無可能，是以上開測謊鑑定結果，亦不足採為有利於上訴人之證明，上訴人否認犯罪，係屬卸責之詞，不足採信，綦詳。
上訴意旨否認犯罪，略謂：依原判決認定之事實，上訴人「強摳」陰部之舉動，僅止於強制猥褻；
原判決不採法務部調查局測謊鑑定結果，其證據之取捨顯然違背論理法則；
被害人李○○之父李○○於偵查中稱：「我要對甲○○提出強制猥褻……等告訴」，顯然並未表示提出「強姦」之告訴；
原審於審判期日並未將被害人之母陳○○之證言筆錄提示命上訴人辯論，其判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；
被害人李○○與另少女黃○○對於上訴人衣著顏色之描述歧異云云。
然查：
㈠刑事訴訟採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事實雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相。
是原判決不採法務部調查局測謊鑑定結果，乃事實審法院之職權。
上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決採證有何違背論理法則，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
㈡告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要。
本件被害人李○○之法定代理人李○○已於偵查中表示告訴，雖其表示要對上訴人提出強制猥褻之告訴，但依被害人李○○陳述之事實，事實審法院認係強姦而非強制猥褻，惟此乃無礙於告訴之效力，上訴意旨謂李○○未就「強姦」提出告訴，容有誤會。
㈢稽之卷內資料，原審雖未將證人陳○○之供詞於審判期日提示命上訴人辯論，惟陳○○並非本件親歷見聞之證人，原審未於審判期日將證人陳○○之供詞提示命上訴人辯論，其所踐行之訴訟程序，容有欠洽，但對於判決主旨顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。
㈣其餘上訴意旨所指各節，為原判決明確論斷之事項，上訴意旨猶執陳詞，任意指摘原判決有適用法則不當或應於審判期日調查之證據未予調查之違法，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
Ｑ
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