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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七○○號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○ 男
甲○○ 男
被 告 丙○○ 男
丁○○ 男
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年十二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第三一二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第一三○五、一三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定被告丙○○，其兄即被告丁○○於民國八十五年六月二日晚十一時許，偕友人至台東市○○路二七○號二樓萬花筒ＫＴＶ飲酒，丁○○因細故與鄰桌客人口角互毆，不敵先行離去，丙○○不久亦隨後離去。
二人返回台東市○○路三七號住處，丙○○取出於七十三、四年間，友人所贈送之十字弓乙把（附紅外線瞄準器及箭五支），欲折返萬花筒ＫＴＶ尋仇理論。
於翌（三）日凌晨一時五十分許，丙○○與丁○○二人先往台東市○○路論情卡拉ＯＫ，邀約在該處飲酒之上訴人即被告乙○○、甲○○同往萬花筒ＫＴＶ。
其四人即搭乘由甲○○駕駛之自用小客車前往，丙○○並將裝有十字弓之飼料袋移放在甲○○小客車之後車廂內，車行途中，丁○○告知乙○○等人先前在萬花筒ＫＴＶ發生不快之事，並揚稱要討回公道。
甲○○並詢明丙○○所攜飼料袋內係放置十字弓。
斯時丁○○、乙○○、甲○○均已明知丙○○攜帶十字弓將前往鬧事傷人，並能預見以十字弓傷人會發生死亡之結果，四人仍基於攜帶刀械及傷害之共同犯意，結夥於夜間攜帶該把十字弓前往萬花筒ＫＴＶ。
到達後，四人下車商議，丁○○復揚稱要討回公道。
即由甲○○負責在樓下把風接應，乙○○在附近撿拾一支木棍，丙○○取出十字弓，丁○○則徒手，三人依序上樓，在一樓樓梯口遇見服務生李偉文，丙○○即單獨變更傷害犯意，而基於殺人之概括犯意，朝李偉文發射一箭未中，迨其欲發射第二箭時，遭乙○○制止，且李偉文躲在乙○○之後，而未出手始未得逞。
三人登上二樓大廳，該店服務生蔡俊維向丙○○告稱，該與丁○○發生衝突之客人已離去，丙○○即承其犯意，瞄準蔡俊維左胸射出一箭，致蔡俊維中箭大量吐血，乙○○則與該店員工互毆，另丁○○站立一旁。
該店另服務生張啟鴻、岳從志將蔡俊維扶下樓欲以機車將其送醫急救，此時在樓下把風之甲○○竟故意將機車推倒予以阻礙，嗣蔡俊維經送醫後，因左胸部乳上穿刺傷○‧六×○‧四公分刺傷胸部動脈致休克大出血，不治死亡等情。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判分別論丙○○以連續殺人；
丁○○、乙○○、甲○○以共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。
但查：㈠原判決認定被告丙○○於七十三、四年間即持有十字弓，而十字弓業經內政部於八十一年八月十日以八一台內警字第八一八二二八一號公告列為槍礮彈藥刀械管制條例第四條第三款之刀械，未經許可不得非法持有。
則丙○○於十字弓經公告查禁後，仍未經許可無故持有之，應已構成同條例第十二條第三項之罪，其此部分犯行，並已據檢察官於起訴書載明其犯罪事實，雖未記載其所犯法條，仍應認為業經起訴，非可恝置不論。
乃原判決對此全無論述，即有已受請求之事項而未予判決之違法。
㈡共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。
原判決認定被告丁○○、丙○○因先前於萬花筒ＫＴＶ飲酒時，與鄰桌客人發生衝突，丁○○遭其等毆打，其二人始邀乙○○、甲○○共同謀議，基於傷害之犯意，攜帶十字弓箭，前往該店尋仇，丙○○以箭射該店服務生李偉文時，遭乙○○制止，丙○○嗣又基於單獨殺人犯意，射殺服務生蔡俊維等情。
並無敘明被告四人原係共謀對何人尋仇。
依原判決上開認定事實，其等原所欲尋仇傷害之對象，似應為該先前毆打丁○○之人，而非該店內服務生。
若然，則丙○○射殺蔡俊維時，倘係誤認其為先前毆打丁○○之人而予殺害，此屬於目的物錯誤，丁○○、乙○○、甲○○三人於共同傷害之犯意聯絡範圍固應負責。
惟如丙○○明知蔡俊維非其原所欲傷害之對象，仍加以殺害，則其殺害蔡俊維之行為，已超越被告四人原來意思聯絡之範圍，亦非丁○○、乙○○、甲○○所能預見，此部分即難令其三人同負共犯之責。
又乙○○於警訊中供稱：在前往萬花筒ＫＴＶ途中，丁○○告訴我，他曾被該店的服務生毆打，這次要討回公道，丙○○也說要去鬧店云云。
倘若非虛，則其四人原來似亦有共同傷害該店內服務生之意思聯絡。
自應查明丁○○先前究曾否遭該店內服務生毆打，以憑認定乙○○上開供述是否與事實相符。
要之，被告四人共謀至萬花筒ＫＴＶ店內尋仇傷人，其所欲傷害之對象究係何人﹖行為當時有否共同犯罪之認識，認知之程度如何﹖攸關各人罪責之認定，自應詳予調查審認，始足資為論罪科刑之依據。
乃原審未遑詳查，率予判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
㈢檢察官起訴事實係以被告四人共同犯殺人未遂（李偉文部分）及殺人罪（蔡俊維部分），為連續犯。
原審認丁○○、乙○○、甲○○並無共同殺人犯意，就蔡俊維被殺害部分，變更起訴法條論以傷害致人於死罪刑，就其三人被訴殺人未遂部分，僅謂檢察官上訴指其三人對於丙○○箭射李偉文部分亦應同負殺人未遂之責為無理由，而未明確認定該三人此部分犯罪不成立，不另為無罪之諭知，亦嫌未洽。
㈣本件第一審判處丙○○有期徒刑十五年，褫奪公權十年，原審予以撤銷改處有期徒刑十三年，未宣告褫奪公權，其認定丙○○所犯罪名，與第一審判決相同，既予從輕量刑，自應就刑法第五十七條所定一切情狀之範圍，作合理之考量，於判決理由內詳予敍明。
乃原判決僅泛謂審酌被告犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處其刑，尚屬理由不備。
㈤原判決依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收上開十字弓一把及所附紅外線瞄準器、箭五支，對於該紅外線瞄準器及箭五支如何係屬違禁物，並未為必要之說明；
又漏未引用刑法第十一條前段，均有未洽。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
Ｖ
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